형벌

형벌

제 1장 : 형벌의 역사

    인간 사회의 형성과 더불어 발전한 형벌 제도는 부족, 민족 단위의 국가가 성립하게 된 이후 사회 구조의 변화 또는 사상적, 정치적 이념의 변화에 따라 다소간에 끊임없는 변천을 거듭해왔다. 군주권이 강력하던 시대에는 형벌도 군주권의 강화에 기여하는 모습이었으며, 시민혁명을 거쳐 시민계층이 새로운 역사의 담당자로 부상한 서양 근현대에는 시민의 자유보장 이라는 지표가 형벌제도 운용의 핵심을 차지하였다. 또한 산업혁명으로 인해 자본주의적 사회구조가 점차 심화되고 범죄가 증가하는 등의 사회문제가 발생하면서 형벌은 범죄로부터의 사회방위와 범죄인 개인의 교화를 제일의 목표로 삼게 되었다. 이런이유에서 서양 근현대 시대의 형벌 제도의 변화와 종류에 대해 조사해보는 일은 가치있는 일이라고 생각한다. 이부분 에서는 서양 근현대 시대에 초점을 맞추어 형벌 제도의 기원과 변화, 종류에 대해서 논하기로 하겠다.

(1) 고대

    서구 사회에서 근대 이전의 형벌은 '눈은 눈으로 이는 이로' 라는 관념이었다. 이런 상황은 종교가 사회 전반을 지배했던 유대 사회에서도 마찬가지로, 구약 성경의 모세 율법에는 돌로 쳐죽이는 형, 화형, 참수, 교살 등의 잔인한 방법들이 인정 되었다. 고대 그리스와 로마에서도 사형이 인정되어서 아테네 법에서의 절도현행범은 사형에 처했다.

(2) 중세

   신분적 봉건사회인 중세에서는 약간의 예외를 제외하고 형벌이 잔혹해지고 극심해졌으며 사형도 성행했다. 14세기에는 보통의 범죄에 대해서도 사형으로 처형되는 사람이 급격히 늘었으며 집행 방법도 다양했다. 그래서 이 시기를 '서구문명에서 인간을 죽이는 새로운 방법을 가장 강렬하게 개발한 시대' 라고 불리기도 한다. 화형, 독살, 수장은 물론이고 수레로 찢어 죽이는  형, 산 채로 매장하는 형 등 온갖 잔인한 방법들이 사용되었고, 하노버 시에서는 말벌로 사람을 죽이게 하는 사형 방법까지 사용되었다. 15,16세기 때는 더욱 심화되어서 영국의 헨리 8세(1509 - 1547) 때는 약 72000명의 절도범이 사형 되었고, 엘리자베스 시기(1558 - 1603) 에는 89000명이 사형에 처해졌다고 한다. 또한 독일에서도 1501년에서 25년 사이에 전체 시민의 인원이 35000명인 뉘른베이크에서 약 1500명이 사형으로 죽었다고 한다.

(3) 근대 - 전기 고전학파

    중세 말기와 근대 초기의 서구 사회에서는 가혹하고 비인도적인 형벌제도가 행해졌다. 그러나 근대가 시작하면서 보급된 계몽 사상과 인도주의 사상은 당시의 가혹한 형벌제도에 대해서 전면적인 검토의 요구를 제기하였다. 이에 따른 형법사조가 바로 전기 고전학파이다. 전기 고전학파의 실제적인 문제의식은 당시의 비합리적이고 가혹한 형벌제도를 폐지하여 합리적 이고 인도적인 형벌제도를 수립하는 것으로 이런 실천목표의 수행을 위해 전기 고전학파의 이론가들은 당시의 형벌 제도를 비판하고 새로운 형벌제도를 수립할 이론을 구축하려는 시도를 했다. 먼저 사회계약설을 바탕으로 한 이론이다. 원래 사회 계약설은 사회성립의 기초가 군주의 절대성에 있는 것이 아니라 사회구성원의 계약에 있다고 함으로써 근대 시민 민주주의의 성립에 사상적 지반의 역할을 하였던 정치이론이다. 전기 고전학파의 이론가들은 사회계약설을 바탕으로 형벌권 의 본질과 형벌의 내용 및 한계를 재점검하려 했다. 그리고 이런 노력의 목표는 가혹한 형벌의 타파였다.

이 시대의 대표적인 사상가로는 체자레 벡카리아와 장자크 루소가 있다.

1) 체자레 벡카리아

    벡카리아는 형벌제도의 개혁을 위해 사회계약사상을 형사정책과 형벌이론에 도입했다. 고전학파를 했다. 그는 당시의 형사제도와 가혹한 형벌을 개탄하며 1764년 범죄와 형벌이라는 책에서 형벌제도의 개혁을 주장했다. 형벌권의 근거는 사회 계약에 있는데, 시민들은 사회계약을 할 때 사회의 질서 유지에 필요한 최소한도의 범위 내에서만 각자의 자유를 누릴 수 있다. 따라서 형벌은 필요 이상으로 가혹하거나 간섭적일 수 없으므로 개혁되어야 한다고 그는 말했다. 또 다른 이론은 일반 예방이론이다. 형벌의 목적은 사회 일반인과 범죄인에 대한 경고를 통해 장래의 범죄를 예방하는데 있다는 것이다. 그러므로 이런 목적이나 필요성에 반하는 형벌은 정당화될 수 없다고 그는 주장한다.

2) 장 쟈크 루소

    루소는 사회계약설의 창시자라고도 할 수 있다. 그는 개인의 희생으로 자기의 생명을 보전하기 원하는 사람은 필요한 경우 자기의 생명을 줄 수 있어야 한다고 했다. 범죄인에게 가해지는 사형도 마찬가지의 관점에서 생각할 수 있고, 우리가 살인을 했을 때 사형대에 오르는 데에 동의하는 것은 그와 같은 살인자에게 희생당하지 않기 위해서라고 주장했다.

(4) 근대 이후 - 후기 고전학파

    19세기의 유럽은 시민민주주의가 정착되었다. 이 시기의 과제는 시민민주주의 체제의 유지와 번영이었으며 이를 위해 사회계약설이 약간 변색된다. 사회계약설의 소유자인 시민 계급은 절대군주제가 타파되자 시민민주주의 체제의 유지를 위한 새롭게 형벌의 본질과 이념의 논리를 구축한다. 후기 고전학파는 사회의 질서확보를 과업으로 했으며, 권위적 국가주의와 칸트와 헤겔의 관념론 철학을 바탕으로 한다.

1)칸트

    칸트는 개인주의에 바탕해서 인간은 자유의지를 가지고 있다는 명제에서 출발한다. 그는 사회의 규약을 위반하여 타인의 자유를 침해하는 것은 개인의 자유의지에 기초한 도덕적 결단의 결과이며, 그것에 대해서 도덕적 책임을 부과하는 것은 당 연하며, 이에 기초하여 가하는 것이 형벌이라고 한다. 결국 형벌의 본질과 목적은 도의적 응보라고 할 수 있다.

2)헤겔

    헤겔은 사회계약설을 부인하고 국가란 개인의 의사와는 별개로 그 자체 독자적인 근거나 목적을 가지고 있다고 주장한다. 그렇기 때문에 국가형벌권이란 사회계약의 내용과는 상관없이 국가의 질서 유지를 위하여 행사될 수 있다는 입장이다.

(5) 근대 이후의 상황 - 근대 학파의 시기

    19 세기 말 유럽은 자본제적 구조의 심화로 인한 심각한 사회문제를 겪게 된다. 산업혁명을 통해 자본주의적 구조가 심화되면서 도시로의 인구유입이 촉진되고, 그들에 대한 사회정책의 부재와 점차 격화되는 사회모순은 범죄의 격증을 야기시켰다. 이런 상황에서 개인의 자유보장을 중시한 고전학파의 무력함이 드러났기 때문에 실증적 과학주의에 기반한 새로운 사상이 등장한다. 실증적 과학주의란 범죄의 원인을 실증적이고 과학적인 방법으로 탐구하여 그 원인에 적합한 범죄 대책을 수립함으로써 범죄문제의 궁극적 해결을 모색하겠다는 것이다. 이런 방법론의 도입으로 도출된 형별의 이론은 교 정주의와 사회방위이다. 교정주의는 범죄인 개인의 범죄적 속성을 제거하거나 치료하여 범죄인의 재범을 방지함으로써 범 죄를 줄이겠다는 것이고 사회방위란 발생하는 범죄에 대해서는 일반 사회의 보호를 위해서 범죄에 대한 강력한 대응책을 마련하겠다는 것이다.

제 2장: 형벌의 종류-신체형

  신체형을 당하던 신체, 사지가 절단되고, 얼굴이나 어깨에 상징적인 낙인이 찍히고, 산채로 혹은 죽은 몸으로 구경거리가 되었던 그러한 신체는 수십 년 사이에 사라졌다. 처벌을 구경거리로 삼던 방식의 소멸이다. 금고, 징역, 유형수 징역, 유배, 거주 제한, 유형같은 것은 분명히 '신체에 대한'형벌이며 그것들은 벌금형과는 달리 신체를 직접적인 대상으로 삼는다는 것이다. 신체형의 간소화는 1760년에서 1840년에 이르는 시대의 대변화에 뿌리를 둔 하나의 경향이기는 하지만, 그것은 완성된 것이 아니다. 신체형의 실시는 오랫동안 프랑스 형벌 제도에 존속해 있던 것으로서 오늘날에도 존속해 있는 것으로 말할 수 있을 것이다.

 형벌이 신체형이 되기 위해서는 다음의 세 가지 주요한 기준과 일치해야 한다. 첫째로 형벌은, 정확히 측정할 수는 없다 하더라도 적어도 평가하고, 비교할 수 있는 어떤 분량의 고통을 만들어내야 한다. 둘째로, 고통을 만들어내는 데에는 규칙이 수반된다는 점이다. 셋째로, 신체형은 일종의 의식을 구성한다.

2-1 사형제도

  중세 이후 유럽 사회가 형벌 이념의 면에서는 계속 변화해 왔지만, 어느 시대에서도 사형제도의 존폐문제는 일의적으로 확정되지 못했다. 각 시대 속에서 존치론과 폐지론은 평행선을 그으며 주장되어왔다. 사형 폐지론은 당시의 상황하에서 인도주의의 목소리를 대변했으며 사형존치의 주장은 체제유지라는 실천목표와 형벌권 강화라는 결과에 연결되었다. 칸트와 헤겔의 사형존치론과 벡카리아나 위고, 리프만의 사형폐지론이 대표적인 예이다. 여기서는 서양 근현대의 사형에 관한 논의를 학자별로 살펴보기로 하겠다.

(1) 사형 존치론

1) 루소의 사형론 : 루소는 사회계약상 사형이 가능할뿐 아니라 정당한 것이라고 주장한다. 범죄자는 법을 침해하여 국가의 구성원으로서의 자격을 상실하게 되고, 국가에 대해 전쟁행위를 하게 되고 그 범죄인과 국가는 양립 불가능하게 된다. 그러므로 죄인이 사형에 처해질 때는 시민으로서가 아니라 적으로서 처벌 받는 것이라는 주장이다.

2) 칸트의 사형론 : 칸트는 '누가 살인을 했다면 그는 반드시 죽여야 한다. 정의를 만족 시킬 다른 대용품은 존재하지 않는다' 라는 응보형론의 입장에서 형벌론을 전개하고 사형을 결정한다.

3) 헤겔의 사형론 : 헤겔은 범죄는 실재적인 법률에 대한 표면적인 피해이며 실재인 법률을 회복하는 것이 형벌의 목적이라고 한다. 또한 범죄에 대해 형벌을 맡는 것이 범죄인의 의무일 뿐만 아니라, 동시에 권리로서의 성격을 지니는 필연적인 것임을 주장한다.

(2) 사형 폐지론

1) 위고의 사형론 : 위고는 사형이란 그 자체가 공인된 사회적 범죄이며 병적 현상이라고 주장한다. 징벌은 신에 속하는 것이며 사회는 그 중간에 위치하는 것이어서 그 이상도 이하도 될 수 없기 때문에 사형 존치론은 부당한 것이라고 말한다.

2) 벡카리아의 사형론 : 그는 공리주의 입장에서 사형론을 반대한다. 국가의 형벌권은 국민의 행복을 유지하는 데 필요한 최소한의 위에서 행사되어야 한다고 주장한다. 사회계약 속에 사형은 포함되지 않으며 무기징역으로도 사회방위목적을 수행할 수 있다고 말한다.

2-2 감옥형

(1) 감옥의 유래

 감옥이 새로운 법전(나폴레옹법전)과 함께 생겨났다고 말하는 것은 정확하지 않다. 감옥은 그 이전에 생겨났다. 감옥 형태는 형법에서 체계적으로 활용되기 이전에 이미 존재했다. 개인들의 신체에 대한 어김없는 작업을 통해, 그들을 순종하는 유용한 존재로 만들기 위한 설비의 일반적 형태가 감옥 제도의 윤곽을 드러냈는데, 이것은 법이 감옥 제도를 전형적인 형태로 규정하기 이전의 일이었다.

(2) 감옥의 논리성

감옥의 '명백한 논리성'은 무엇보다도 먼저 '자유의 박탈'이라는 단순한 형태에 기반을 두고있다. 그러나 감옥의 명백한 논리성은 또한 추정된 것이든 요구된 것이든 개인들을 변모시키는 도구로서의 역할에도 근거를 두고 있다. 감옥의 첫 번째 원칙은 격리이다. 외부의 세계, 범죄의 원인이 된 모든 것, 범죄를 용이하게 만든 공모관계로부터 수행자를 떼어 놓는 격리, 수감자들 상호간의 격리이다. 고립은 적극적인 교정의 수단이 되어야 한다. 또 고립은 전적인 복종의 조건이다.

감옥의 두 번째 원칙은 노동이다. 격리와 더불어, 노동은 감옥의 변화를 가져오는 요인으로 규정된다. 왕정복고기 또는 7월 왕정시대에 일어난 여러 논쟁은 형벌의 노동에 부여되는 기능을 명확히 밝히고 있다. 프랑스에서는 수감자의 노동에 대해 보수가 지불되었다. 형벌의 노동이 갖는 효용성은 이윤도 아니고 더구나 유익한 능력의 양성도 아니다. 그것은 권력 관계, 계산되지 않는 경제적 양식, 개인의 복종과 생산 도구에의 적응에 대한 도식의 구성이다.

(3) 감옥에 대한 비판

그러나 감옥은 단순한 자유의 박탈을 훨씬 크게 넘어선다. 또 감옥의 현실과 명백한 결과들 탓으로 감옥이 지체없이 형사사법의 대실패작으로 비난되고 있다. 감금은 재범을 유발한다. 또 비행자들이 서로 연대하여 계층질서를 이루고 미래의 모든 공모관계를 예비하는 비행자 사회의 조직을 가능하게 한다. 끝으로 감옥은 수감자의 가족을 빈곤상태에 떨어뜨림으로써 간접적으로 비행자를 만들어낸다.

 2-3-1 고문

고문의 유래

(1)고문은 불법적·반(反)도덕적 행위

최근 들어 고문이라는 단어에 자주 접하게 된다. 전기고문·물고문·성고문처럼 전문용어를 갖춘 것에서부터, 하지도 않았고 잘 알지도 못하는 범행을 자백하라고 무수히 얻어맞고 죽음에까지 이르는, 이름조차도 없는 수많은 고문행위가 신문, 방송을 전달된다. 큰 정치적 사건에서는 으레 고문 시비가 일고, 일상적으로 일어나는 일반 형사사건에서도 고문 시비는 끊이지 않는다.

보통 사람들은 고문이란 말에 본능적이고 즉각적인 반응을 보인다. 그리고 고문을 가한 그 누구도 자신이 고문했다는 사실을 떳떳이 인정하거나 자신이 한 행위에 대해 정당성을 주장하지 않는다. 오히려 사건을 은폐시키려고 하고 축소하려 한다. 이것을 통해 볼 때 고문은 분명 인간의 본성에 반(反)하는 행위임이 명백하다. 그리고 고문을 가한 자들의 행동은, 고문은 어떠한 경우이든 법률적 정당성은 말할 것도 없고 도덕적 정당성도 갖지 못하는 불법적인 행위임을 반증하고 있다.

도대체 고문이란 어떤 것이기에 우주정복에 대한 꿈을 키울 정도로 문명이 발달하고 휴머니즘이 판을 치는 20세기 법치국가에서 버젓이 행해지는 것일까? 그리고 어디서 어디까지는 고문행위이고, 어디서 어디까지는 고문행위가 아닐까?

(2)고문은 인류 역사와 함께 시작

상식적으로 생각할 때 고문은 인류 역사와 함께 시작되었다고 할 수 있다. 그러나 초기 원시공산제 사회처럼 인간의 생활수준이 매우 낮고 떠돌이 생활을 하는 단계에서는 서로에게 제재를 가할 필요가 없었기 때문에 고문이 필요없었을 것이다. 생활 수준이 높아지고 한곳에 정착하여 공동생활을 하게 되면서, 공동체의 규칙을 지키지 않는 자나 범죄자를 적발 제재할 필요성이 대두되었고, 체제를 지켜가기 위해 적대자에게 대응하는 조치로서 고문이 생겨났다고 할 수 있다. 엄격히 말하면 국가가 생기면서부터 고문은 있어왔다고 할 수 있다. 서양의 고대사를 훑어보면 범죄인을 적발하기 위한 필요나 이단을 심문하는 방법으로, 또 정치적 반대파를 응징하는 수단으로, 정보를 얻기 위한 목적으로 고문이 행해졌음을 알 수 있다. 우리나라 고조선의 역사를 봐도 <8조법금>등을 통해 범법자에게 형벌로서의 고문이 행해졌음을 볼 수 있다. 이렇게 국가와 함께 시작된 고문 역시 인간의 발명품이다. 고문기구도 인간이 만들었고, 고문하는 기술, 방법도 인간이 창조해냈다. 시대나 나라에 따라 고문기구·기술 등이 다양하고문명의 발달 정도를 반영하고 있어, 고문에 관계되는 고대의 자료들은 그 시대의 법제사정치사 연구의 자료가 되고 있기도 하다. 당시의 고문기구나 자료가 유수한 박물관에 소중히 보관되고, 그것이 다시 역사를 알기 위한 자료가 되는 것은 분명 아이러니다. 몽테뉴는 그의 저서 <수상록>에서 이렇게 말했다.'고문의 발명은 위험한 발명이다. 그것은 진실을 실험한다기보다는 오히려 인내를 시험하는 것으로 생각된다. 그래서 고문에 견딜 수 없는 사람은 진실을 감추고, 고문에 견딜 수 있는 사람도 진실을 밝히지 못한다.'

  (3)그리스·로마시대의 고문

아테네 등의 도시국가나 로마 초기의 형사절차는 매우 소박한 당사주의 절차였다. 피해자가 일단 소를 제기하면 일종의 민중집회가 열리고, 여기서 고소당한 자가 나와 자신의 해명을 하고 난 뒤에 소박한 민중재판이 행하여졌다. 이때 고문은 자유민에 대해서는 금지되었었고, 노예의 증언은 고문을 거친 후라야 가능했었다. 그러다가 로마제국 후기에 들어서면, 민중에 의한 재판권이 황제와 원로원의 전권으로 이전되게 된다. 이와 동시에 고문이 일반화되어 자유민 및 증인의 진술에도 고문이 가하여졌다.

로마제국에 의한 초기 기독교 탄압시기에 기독교에 대한 고문은 매우 가혹하였다고 한다. 일단 기독교인이라는 혐의가 씌여지면 신문 도중 고문에 못 이겨 죽거나, 아니면 자신이 기독교임을 자백한 뒤 유죄 판결을 받고 처형되었다. 그러나 이때는 형사절차가 매우 소박하여 고문이 일상화되지는 않았다.

(4)고문의 전성기, 중세

기독교가 국교로 공인받으면서 고문은 점차 줄어들었으나 11세기에는 다시 고문이 고개를 쳐들기 시작하여, 13세기에는 이미 고문이 증거제시의 방법이 되기도 하였다. 그리고 고문을 허용하면서 고문의 요건을 규정한 고문법이 법제도로 실현되어 고문은 통상적인 형사절차상의 일부가 되었다.

고문과 탄압을 통해 성장한 기독교 역시 초기의 고문반대 태도를 버리고 이단자 처벌을 위한 수단으로 극심한 고문을 사용하였다. 프랑스의 영웅이었던 잔다크에 대한 화형이나, 한때 유럽을 공포로 물들였던 유명한 마녀재판은 그 좋은 일례이다. 기독교의 교의를 명백히 거부하고 지동설을 적극 지지·주장했던 길릴레이가 종교재판에 회부되어 화형과 자기 학설을 버릴 것을 강요받고는, 학설을 버리겠다는 서약서를 쓰고 나오면서 '그래도 지구는 돈다'고 한 말은 너무 유명하다. 종교재판에 회부된 죄 외에도 당시 대부분의 범죄는 사형이라는 중벌에 처해졌다. 법원은 피의자의 자백이 없는 경우에도 유죄 판결을 내릴 수 없었기 때문에 고문은 자백을 받아내기 위한 수단으로 일반화될 수 밖에 없었다. 여기서 '자백은 증거의 왕'으로 자리잡게 되었고, 고문은 계속 확대·강화되게 된 것이다.

이렇게 자백을 받아내기 위해 무자비한 고문을 행하는 데는 나름대로의 근거를 갖고 있었다. 첫째는, 죄인은 국가에 대해 진실을 거부할 의무가 있다. 만약 그가 사실대로 말하지 않는다면 국가가 고문을 가하여 진실을 자백받을 권리가 있다. 둘째는, 인내와 고통에 대한 저항력 테스트를 통해 그것을 이겨낸 자는 방면한다는 무지몽매한 생각이 있었다. 고문이 꽃을 피었던 중세는 이렇게 특징지을 수 있다. 개인에 대한 가혹한 형벌, 그것을 뒷받침하기 위한 무자비한 고문, 전제군주에 의한 자의적인 형벌 사용, 신분에 따른 불평등한 형벌, 국가권력의 철저한 사생활에의 간섭 등등으로......

(5)계몽주의 사상과 고문금지운동

계몽사상은 이성적 존재로서의 개인의 자각을 촉구하고, 인간과 인간과의 관계 그리고 인간과 사회와의 관계에서 새롭게 인간의 존엄성을 정립한 인본주의사상이었다. 당연히 계몽사상가들은 절대적인 절대왕권에 저항했고, 전통과 권위를 거부하였다. 학정과 탄압, 그 중에서도 가혹한 형벌과 고문은 그들의 자연권, 자연법 등에 의해 강력한 반격을 받았다. 계몽사상가들은 고문의 비합리성, 비인도성을 폭로하고 고문법의 허구성을 지적하고 고문폐지론을 제창하였다. 고문의 불합리성을 지적하면서 고문폐지운동을 벌인 계몽사상가들의 노력은 프랑스혁명의  산물인 인권선언에 의해 그 결실을 보게 되었다. 이때부터 고문은 제도적으로 금지되고 법적 지위를 상실한 것이다

2-3-2 고문의 종류

 인간의 생명을 경시하는 고문, 인간의 존엄성이 말살되는 고문, 이러한 비인간적인 폭력이 자행되는 이 사회가 어디 인간이 사는 사회인가. 고문의 종류에는 여러 가지가 있으나 크게 대별해서 5가지 정도로 나눌 수 있겠다.

①정치고문: 정치적인 이유나 독재에 항거, 반대하는 인사들과 정치인, 정치사 건에 연루된 세력에게 가해지는 고문.

②감옥고문: 말 그대로 감옥에서 가해지는 고문이며 교도소, 형무소, 군(軍) 형무소, 강제수용소, 감호소, 구치소 등 주로 일반인들과 격리된 장소에서 가해지는 고문이다. 감옥 고문은 정치범, 양심범뿐만 아니라 일반 수인들에게도 가해진다.

③일반고문: 소위 일반 잡범, 즉 일반 사건의 용의자로 피의자들에게 가해지는 고문이다.

④사상고문: 이데올로기의 차이에 의해 가해지는 고문이다. 즉 체제에 대한 반대를 넘어 체제를 부정하는, 그리고 체제를 전복시켜 다른 체제를 수립하려고 하는 사상범이나 스파이에게 전향을 강요하기 위해 가해지는 고문이다.

⑤특별고문: 인종 차별, 종교적인 이유로 가해지는 고문.

이러한 고문들이 자행되는 공공기관들로서는 아래의 기관들이 있다. 공산국가나 독재국가에 설치되어있는 비밀경찰본부·정보부·정치보위부·특무대·군첩보대·군범죄수사대·헌병대·보안 대·경찰정보기구·수사기구·군 특수부대·경찰서 등등......

제 3장  형벌의 변화

 시대가 변하면서 형벌의 형태도 변화하였다. 전근대 시대에는 신체형이 주를 이루었다면,  근대 시대에는 금고형과 벌금형이 주를 이루게 되었다. 이러한 변화의 원인을 학자들은 다양하게 설명한다. 산업혁명으로 인한 분업이 그 원인이라고 지적하는 학자도 있고, 사람들이 인지하는 인간상이 변화함에 따라, 즉 인권이 변화함에 따라 형벌의 형태도 변화했다는 학자도 있다. 노동력의 수요가 그 원인이라고 지적하는 학자들도 있다. 공통된 점은 근대에 들어와 점차적으로 형벌의 형태가 변화했다는 것이다.

(1)인간상에 따른 형벌의 변화

먼저 형벌의 형태의 변화 원인으로 인권에 대한 의식의 변화가 꼽힌다. 이는 사람들이 인식하는 인간상의 변화와 일치한다. 전근대의 인간상은 인간이 자기의 형상을 명확히 인지하지 못하며, 종교적 교훈 안에 자기 자신이 매몰되어 있었다. 인간은 대자연의 일부분이며, 군주에 복종해야 하며, 비조건적 절대 복종지지를 명령받았다. 이 시대의 법이란 주권자의 명령이었던 것이다. 이러한 시대에서 형벌은 주권자의 마음대로 치루어졌다. 물론 재판이라는 과정을 거치기는 하였으나 그 형태 또한 고문으로 자백을 받아내는 등(거짓 자백인 경우가 많았다) 비합리적인 방식으로 진행되었다. 재판은 단지 형식이었던 것이다. 잔인한 신체형이 이루어졌고, 모든 사람들에 그에 동의하였다. 18세기의 인간은 자아를 발견한다. 인간 본연의 모습을 합리적 정신에 의하여 해명했으며 군주에 대하여 그의 형죄권(right to punish)의 근거를 따지기 시작하였다. 중세의 스콜라  철학에 속해있던 형법학은 해방되었으며 군주는 통치권을 가졌다고 하여 무조건 신민을 벌할 수 없게 되었다. 인간의 고문이 금지되어야 한다는 움직임이 일었고, 형벌은 주권자의 권한을 만족시키기 위해서가 아닌 사회 범죄 근절을 위해 존재해야 한다고 생각하기 시작했다. 이성적 인격의 주체자로서의 인간이 사회내 팽배한 인간상이었으며 개인의 자유 형유 정도가 아닌 일으킨 해악의 분량에 의해 형벌이 결정되어야 한다는 의식이 퍼져나갔다. 이러한 인간상이 사회에 팽배하다보니 당연히 형벌의 형태 또한 변화하기 시작했다. 잔혹한 신체형은 점차적으로 구금형으로 변하기 시작했으며 신체형이라 할지라도 그 강도가 약해져갔다.

19세기의 인간은 무의식의 세계를 발견한다. 심리학적 자유를 부르짖었으며 인간 내의 자아에 관심을 기울였다. 인간은 모두 각자 형유하는 자유가 다르기 때문에 형벌의 개별화가 필요하다고 역설하는 등 18세기에 움직임이 일었던 것들이 본격적으로 자리잡기 시작했다. 인간의 자유 의지는 순전한 환상에 불과하며 인간은 소질과 환경에 의해 결정되므로 만민이 평등하지 않다는 생각이 퍼져나갔다. 공개적인 신체형은 모두 사라졌으며 사형제도의 정당성 여부에 대한 담론이 사회에 확산되고 금고형과 벌금형이 확고히 자리잡기 시작했다. 근대 형법은 계몽 사상을 배경으로 한 자연법 사상에서 출발하여 프랑스 혁명을 거치면서 죄형법정주의의 근간으로 발전한다. 중세의 비합리적인 것과는 반대로 근세는 합리주의, 인간의 이성. 자아의 발견이라는 특징으로 연결되면서 르네상스 이후 죄형균형주의(범죄의 크기에 따라 형벌의 경중이 결정되어야 한다는 주의), 결과의 발생을 범죄 성립 요건이 되도록, 신분에 상관없이 처벌받도록, 범죄 방지의 노력이 필요, 고문을 저지해야 한다는 생각들이 확산되었다.

(2)산업혁명과 분업에 따른 형벌의 변화

뒤르껭은 산업사회의 분업이 이러한 결과를 가져왔다고 설명하기도 한다. 전산업사회, 즉 농경 사회에서는 하나의 공통된 가치가 존재하고, 그에 대한 사람들의 합의가 강하게 이루어져 있기 때문에 죄를 짓게 되면 공통된 가치에 위배되는 행위로 취급, 큰 형벌을 받게 된다. '종교적 범죄'라고도 부르는데 이는 그만큼 죄의 크기가 엄청난 것처럼 여겨진다는 것을 나타낸 말이다. 따라서 그에 대한 형벌 역시 잔혹하다. 공개로 처형함으로써 사람들로 하여금 범죄와 그에 대한 처벌을 인지 시킴으로써 사회를 유지해나가는 것이다. 그러던 것이 산업 혁명을 토대로 기술이 발전하고 도시화가 진전되면서 분업화가 일어나자 변화된다. 도시로의 끊임없는 유입은 이웃과의 관계를 소원하게 만들었으며 이질성을 증가시켰다. 사람들 과의 관계는 공통적 가치로 연결되어 있기 보다는 계약에 의해 연결되어졌다. 따라서 범죄 역시 그 전보다는 가볍게 취급당했고, 형벌 역시 신체형이 아닌 금고형 벌금형으로 변화하였다.

(3)노동력 수요에 따른 형벌의 변화

이 이론은 노동력의 공급과 수요에 따라 형벌의 형태가 변화한다는 것을 주축으로 한다. 13세기에 인구가 증가하면서 잉여노동자가 늘어나자 처벌의 형태는 잔인한 형벌이 주를 이루었으며 형벌의 강도가 매우 강했다. 15세기가 되어 노동력의 수요가 공급보다 많게 되자 노동력이 줄어들었다. 처벌의 강도가 약해졌으며 잔인성 역시 줄어들었다. 극히 일부이지만 감옥이 등장하였으며 징역형으로 노동이 도입되기 시작했다. 18세기에는 징역과 감옥이 처벌의 종류로 자리잡았으며 신체형이 거의 사라지고 감금 자체가 처벌의 형태가 되었으며 이러한 형벌이 지배적이었다. 현재에 이르러서는 감금의 수와 노동 공급의 수가 관련있는데 실업률이 높으면 징역형의 수가 많아진다는 것이다. 이는 경제 변동에 따라 처벌의 형태와  강도, 수가 변한다는 이론이다.

형벌과 고문의 분리

신체형에서 금고형,벌금형으로의 변화는 역시 고문과 처벌의 형태 분리로 연결되어진다. 전근대 시대에서부터 근대에 이르기까지, 그리고 심지어 현대까지 고문은 근절되지 않고 있다. 고문의 형태와 처벌의 형태가 분리된 것은 근대 이후의 일이다. 전근대 시대에는 진술을 얻어내기 위한 고문의 형태와 처벌인 신체형의 형태가 거의 동일하였다. 물론 이 시대 역시 고문이 비공식적으로 이루어졌지만, 모든 사람들의 암묵적인 동의와 지지를 받았다. 그러하던 것이 근대를 거쳐 현대에 이르면서 인권이 부각되자 처벌과 고문의 형태가 구분되기 시작했다. 잔혹한 신체형에서 금고형 ,벌금형으로 처벌의 형태가 변화된 반면, 고문은 여전히 잔혹한 형태로써 인간의 존업성을 파괴하는 장으로 남아있게 되었던 것이다. 물론 현대의  고문은 비공식적으로 이루어진다. 그리고 고문이 합법적으로 지지받는 나라는 세계 어느 곳에서도 찾아볼 수 없으며, 국민들의 암묵적인 지지와 동의를 받지 못하고 있다.

제 4장 인간의 존엄을 위하여

     인간의 존엄성이란 무엇일까? 우리는 평소의 인간이 존엄성에 대해 생각하지 않는다. 그러나 비인간적 행태를 알고 나면끊임없이 인간의  존엄에 대하여 생각하게 된다. 고문 역시 마찬가지이다. 고문은 고문 당사자를 비인간화 한다. 피고 문자의비인간화는 기계적으로 따라오는 결과물일 뿐이다. 이러한 고문은 고문 당사자와 피고문자뿐만 아니라 고문이 존재하고 있는 사회 또한 비인격적으로 만든다. 고문을 형벌의 한 형태라고 이야기하는 사람들도 있다. 그러나 고문을 합리화하는 법률은 없다. 세계 모든 사람들이 고문이라는 것에 반대한다. 인간상이 변화하면서 인권의 문제가 대두되고, 형벌 중 가장 강도가 센 사형 제도는 아직도 찬반이 팽패하게 나뉘고 있다. 신체적으로 고통을 가하는 것이 아니라 자신이 저지른 범죄에 대한 처벌로써의 사형 제도도 사회의 악이라 불리우는 현대에 고문의 존재 는 당연히 종식되어야 하는 것이다. 고문은 제도화되어 있지 않기 때문에 제도를 없앤다고 없어지는 것이 아니다. 사회의 모든 사람 들이 고문의 종식을 위해 노력해야 하며, 그렇게 함으로써 사회가 좀더 인간적으로 변화될 수 있다는 점을 인지해야 한다. 고문의 당사자 는 언제라도 내가 될 수 있는 것이다.

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