계약체결상의 과실책임

계약체결상의 과실책임

오늘날 우리는 생활의 모든 영역에 있어서 契約(Vertag, contract)이라는 법률행위를 통해서 財貨와 用役을 조달하여 사회생활을 영위해 나가고 있다. 이때 계약은 契約締結의 준비단계(協議, 相談, 흥정등), 계약체결의 단계(계약의 무효, 취소)등의 계약체결과정을 걸쳐 성립하게 된다.

종래의 傳統的 法學體系에 의하면 계약책임은 계약이 성립한 때로부터 적용되고, 계약이 성립하기 전단계에 있어서는 계약책임은 적용될 여지가 없고, 이 계약성립 전단계는 불법행위책임에 의하여 규율되게 된다. 이러한 전통적 법학체계에 있어서 불법행위영역도 아니고 그렇다고 엄격한 의미에 있어서 계약의 영역도 아닌 중간적 영역, 즉 계약준비단계부터 계약성립단계까지를 무엇으로 파악할 것인가 하는 것이 문제점이다.

이러한 논의의 실익으로 계약체결상의 과실책임의 이론이 제기되었는데, 계약체결의 준비단계에서부터 계약성립까지의 단계를 하나의 독립된 것으로 보아 그 자체에 법적인 특별한 의미를 부여한다는 점에서 계약체결상의 과실책임의 이론은 종래의 전통적인 법학체계에 일대 수정을 가한 것이라고 할 수 있다.

이 법리는 1861년 Jhering이 발표한 '契約締結上의 過失'(Culpa in Contrahendo)이라는 논문에서 유래한 것으로 Jhering은 계약책임과 불법행위책임사이의 공백을 메우기 위해서 계약상의 과실이외에 계약체결상의 과실도 인정하여야 한다고 주장한 이래 다수의 학설과 판례가 나와 '계약체결상 과실'법리는 현저한 발전을 보게 되었다. 그러나 지금도 계약체결상 과실책임의 이론은 독일에 있어서 완성된 이론이기 보다 형성도중에 있는 이론이라고 말할 수 밖에 없을 정도로 견해가 대립되어 있다. 우리나라 민법은 계약체결상의 과실에 관한 일반규정을 두지 않고 原始的 不能에 관하여만 규정하고 있는데(민법 제535조), 학설과 입법론상 문제점이 있다.

2. 契約締結上의 過失責任의 意義와 機能

⑴ 意義

① '契約締結上'의 意味

'계약체결상'이라 함은 계약체결상의 準備段階와 契約締結段階를 포함하는 契約成立科程·契約締結科程을 의미하는 것이다. 즉, 계약을 체결하기 위한 법률행위의 탄생 시점에서부터 계약체결을 완료한 시점까지를 이른다) 조종현, '계약체결상의 과실책임에 관한연구', 조선대학교 대학원 법학박사학위논문 (1979), 17

쪽

. 하지만 여기에 대해 학설이 나뉜다.

첫째, '계약체결상'을 계약은 체결되었으나 원시적 불능, 착오를 원인으로 무효·취소된 경우의 계약체결과정만으로 이해하는 견해가 있다. 이 견해는 계약체결의 준비단계와 계약체결단게의 과실은 계약체결여부에 관계없이 또한 계약불성립이나 성립에 관계없이 '계약체결상'의 과실책임은 발생하는다는 것을 검토하지 않았다는 비판을 받는다.

둘째, '계약체결상'을 계약체결의 준비단계만을 뜻하고 계약체결단계를 제외하여 이해하는 견해가 있다. 이 견해는 계약체결의 준비단계를 계약책임으로 살피고 계약체결단계는 계약책임으로 볼 수 없고 전자를 계약책임으로 이해하면 이행이익이어야 하는데 후자(우리 민법 제535조)는 신뢰이익의 규정이므로 전자는 '계약책임'으로 볼 수 있으나 후자는 그렇게 볼 수 없다는 것이다.

셋째, '계약체결상'을 계약체결의 준비단계와 계약체결단계를 합하여 계약체결과정으로 이해한다. 이 견해는 다시 신의성실의 원칙에 기초한 것으로 '계약체결상'을 계약체결시의 계약체결단계와 계약체결의 준비단계를 포함한 계약체결성립과정으로 이해하고 있는 듯하다. 즉 '계약체결상'의 의미는 계약성립·불성립에 관계없이 계약성립과정에서 발생하는 과실책임을 일반적·종합적으로 고찰하려는 것으로 파악할 수가 있다) 공순진, '계약체결상 과실책임의 유형적 연구', 부산대학교 대학원 박사학위논문, (1 991), 6쪽

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② 契約締結上의 '過失責任'의 의미

민법상 과실이라고 함은 자기행위에 의한 위법한 결과발생을 인식해야 하는데 부주의 때문에 결과발생을 인식하지 못하고 그러한 행위를 하는 심리상태이다. 과실은 주의의무의 위반이나 태만이다. 따라서 과실의 요건은 주의의무가 존재하여야 하고 주의의무의 위반·태만이 있어야 한다. 또한 주의의무는 그의 대상과 기준이 문제된다. 대상은 위법한 사실의 결과 발생에 대한 예견가능성이 있는 것이고, 예견가능성이 없으면 과실로 되지 않는다.

주의의무의 기준은 추상적 과실이다. 추상적 과실이라고 함은 보통인이 정상적 주의를 하였더라면 결과발생을 인식·예견·방지할 수 있는 것으로 선량한 관리자의 주의라고도 한다. 이에 비해 구체적 과실이라고 함은 구체적으로 그 본인의 능력을 기준으로 한 주의나 개개인의 일상·평상시의 주의·자기고유재산에 대한 주의와 동일한 주의를 위반·태만히 한 것이다.

⑵ 契約締結上의 過失責任의 機能

① 不法行爲法에 의한 契約成立前段階의 規律과 被害者保護

전통적 사법의 체계는 계약책임에 관한 규정을 계약이 성립한 때로부터 적용하게 되고 계약이 성립하기 전단계에 있어서는 계약책임에 관한 규정을 적용할 여지가 없는 것이며, 이 계약성립전단계는 불법행위책임에 관한 규정에 의하여 규율되고 또 이로서 족하다고 하는 법학방법론에 입각하고 있다. 그러나 계약체결전단계를 불법행위법에 의하여만 규율하게 되면 입증책임의 부담과 사용자책임의 문제에 있어서 피해자의 보호에 충실하지 못하게 된다) 권오승, '계약체결상의 과실책임', 월간고시, 제15권 제1호 통권168호, (1988.1) 50~51쪽

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② 立證責任과 立證의 困難

불법행위에 의한 손해배상을 청구하기 위하여 피해자는 加害者의 有責(故意·過失있는) 위법한 행위와 손해의 발생 및 위 양자간의 인과관계가 존재한다는 것을 입증하여야 하는데, 이 입증이 그리 용이한 것이 아니다.

이러한 입증의 곤란을 감소시키기 위하여 표현증명의 이론, 입증책임의 분배론, 증거거리설, 위험영역설등의 여러 노력이 시도되어지고 있고, 그 일부가 실용단계에 있는 것은 사실이지만 전통적 입증책임론에 반하여 이러한 이론의 적용에도 스스로 일정한 한계가 있다.

3. 契約締結上의 過失責任의 沿革과 比較法的 考察

⑴ 沿革

① 로마법

계약체결상의 과실론은 독일후기보통법에서 原始的 不能·錯誤·無權代理·請約의 撤回등으로 계약이 무효이거나 불성립인 경우에 과실자의 책임을 어떻게 할 것인가에 관한 문제로 제기되었다) 법률학사전, (서울: 박영사, 1980), 64쪽

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개별적 발전을 특색으로 하는 로마법은 일반적 명제를 발견하지 못하였으나 계약이 유효한 경우와 무효인 경우로 이분하여 고찰되었다. 개괄적으로 보면, 유효인 경우는 誠意契約에 있어서는 신의칙에 의하여 공평한 결과에 반하는 당사자의 전태도가 악의(d olus)로 인한 책임대상으로 보았다. 계약준비행위에 있어 dolus 역시 誠意訴權에 의하여 구제할 수 있었다. 후자 기타의 계약에 있어서는 악의소권에 의하여 구제되었다.

계약이 무효의 경우 예링은 계약체결상의 과실론을 착오에 두었으나 로마법은 과실있는 착오자의 계약상손해배상책임은 인정하지 아니하였다.

원시불능에 있어서도 개개인의 모든 매매는 매수인이 선의이면 유효하다고 보는 경우와 일반적으로 무효로 본다는 견해의 대립이 있다) 김기수, '계약체결상의 과실', '월간고시' 제6권 제9호 (1979.9), 40쪽

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② 후기보통법

계약체결상 과실론의 문제제기에 있어서, 예링은 계약의 무효·불성립에 있어서 인정하여야 한다고 하였고, Windmuller나 Momms en 등은 계약이 유효한 경우에도 인정된다고 하였다. 현재 우리나라는 예링의 이론만을 도입하여 입법하였다.

예링은 계약의 무효·불성립에 있어 과실있는 자에게 소극적 계약이익의 배상책임을 주장하였던 것이 출발점이 되어 독일민법은 이 계약무효의 책임이론을 도입한 것이다. 예링에 의하면 과실있는 착오자로 인하여 무과실의 상대방을 피해받게 하는 것은 타당할 수 없다는 이익형량의 원칙에서 시작된다. 그는 일반명제로서 계약유효→이행이익, 계약무효→원상회복의 중간에 제3자의 계약무효→신뢰이익이라는 방향에서 설정하였다. 왜냐하면 일방의 과실에 의한 계약의 무효·불성립에 기한 손해배상책임에 대하여 불법행위책임을 추구한다는 것은 너무 무력하기 때문이라고 설명한다. 그러나 그 책임의 소재를 契約外的으로 구성시키는 것을 거부하고 계약책임성에 대한 소멸적 이유에 있다고 본다. 그리고 그는 손해배상의무요건에 있어 상대방의 선의·악의에 의하지 아니하고 의무자의 과실에 의한 것이므로 그 입증만 있으면 책임부담의 근거가 된다고 한다) 위의 논문, 45쪽

. 그러므로 계약무효의 과실자에게 소극적 이익의 배상책임이 있다는 것이다. 예링과는 다르게 Mommen, F. Leonhard등은 유효한 계약체결상 과실에 대한 이론을 설정하여야 한다고 주장하고 있다.

⑵ 契約締結上의 過失責任의 立法例

① 독일

독일민법은 계약체결상의 과실에 대한 보통법의 승계이후 원칙상 과실자의 신뢰이익배상을 인정하게 되었다. 독일민법상 승계된 내용은 첫째로, 원시적 불능 내지 금지규정위반에 의하여 계약이 무효로 되는 경우(동법 제307조, 제309조), 착오로 인하여 의사표시를 취소한 자, 무권대리인에 관하여 무과실배상책임을 부담시키는 경우(동법 제122조, 제179조), 둘째로, 계약이 유효하게 성립한 경우에도 여러가지 締約上 책임을 규정하고 있다. (동 제523조, 제600조, 제569조, 제453조2등)

독일의 판례·학설은 이러한 개별규정을 추리하여 계약체결상 뿐만아니라 준비단계에 있어 당사자일방의 과실에 의하여 상대방이 손해를 보는 경우 그리고 계약의 유효·무효에 상관없이 일반이론으로서 형성되어 있다) 전게법률학사전, 64쪽 참조.

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② 스위스

스위스는 매매의 경우는 權利瑕疵擔保責任(동법 제192조)과 目的物의 瑕疵擔保責任(동법 제197조)을 지고, 토지매매(동법 제219 조), 교환(동법 제238조), 증여(동법 제218조), 사용임대차(동법 제255조) 그리고 계약이 무효·취소가 되는 경우는 그로 말미암아 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.(동법 제26조)

③ 프랑스

프랑스는 매매에 있어서 매도인은 追奪擔保責任(동법 제1626조)과 목적물의 하자담보책임(동법1641조이하)을 지며, 이는 교환( 동법 제1705조), 임대차(동법 제1721조)에 있어서도 같다. 계약이 무효·취소되는 때에는 타인의 물건 매매의 경우 손해배상책임이 생긴다(동법 제1599조). 그러나 공서양속위반, 금지규정위반, 불능조건, 착오, 강박, 사기, 의사무능력, 행위무능력등은 무효 ·취소로 인정하고 있으면서도 이를 원인으로 하는 계약체결상 과실책임은 규정하고 있지 않다.

④ 일본

일본민법은 증여자의 담보책임(동법 제551조), 매매의 경우(동법 제560-563조, 제570조), 소비대주의 담보책임(동법 제590조), 사용대주의 담보책임(동법 제596조) 등이 있으며, 계약이 취소·무효가 되는 경우에 있어서는 과실책임은 전혀 규정하지 않고 다만 무권대리인의 손해배상책임(동법 제177조)을 규정하고 있을 뿐이다.

4. 契約締結上의 過失責任의 法的 性質

⑴ 서론

계약체결상의 과실책임의 이론은 독일에서 실정법의 흠결을 보완하기 위하여 생성·발전되어 온 것이다. 따라서 독일에서는 이의 성질에 대해서 많은 견해의 대립이 있다. 이에 비해 우리나라에서 커다란 논의의 대상이 되고 있지는 않으나, 그 성질에 관한 학설들이 대립하고 있다.

⑵ 독일학설의 개관

① 서

독일의 판례·통설은 계약체결상의 과실책임의 법적 근거를 협의행위의 개시, 거래관련관계의 개시 또는 법률행위를 목적으로 하는 사회적 접촉에서 찾는다. 이러한 개시 내지 접촉에 의하여 당사자일방은 상대방에 대하여 충실체결에 배치되거나 계약체결에 부적당하거나 상대방의 계약체결의 목적을 달성할 수 없게 하는 상황을 상대방에게 교시할 의무를 말한다.

보호의무라고 함은 법률행위를 목적으로 하는 사회적 접촉 또는 거래관련관계의 개시중에 상대방이 당사자일방의 영향내에의 법익 특히 소유권이나 신체를 맡긴 경우, 이에 관한 손해가 발생하지 않도록 보호·감시·배려 등 모든 필요한 조치를 취할 의무를 말한다. 계약체결상의 과실책임은 이러한 충실 또는 보호의무의 손해가 있는 때에 발생하는 책임인 것이다.