공시의 원칙, 공신의 원칙 (물권법)

<< 物權法에서의  公示? 公信의  原則 >>

 

Ⅰ.序

 

  공시의 원칙이은 물권의 변동이 있으려면 공시방법이 수단되어야 한다는 원칙이다. 물권의 배타성을 실현하기 위해, 나아가 거래의 안전을 우해 당연히 요청되는 원칙이다. 또한 공신의 원칙은 이러한 공시방법을 신뢰한 제3자를 보호하기 위해 그 공시된 대로 권리가 존재하는 것으로 다루려는 것을 말한다. 이는 물권변동에서 공시의 원칙은 그 공시방법이 진실한 권리관계와 일치한 다는 것을 전제로 한다. 그런데 경우데 따라서는 그것이 일치하지 않을 때가 있다. 우리 민법의 경우, 동산의 경우 점유를 부동산의 경우 등기로 공시를 하고 있지만, 독일과는 달리 등기의 공신력을 인정하고 있지 않아 진정한 권리자를 보호하고 있으나, 거래의 민활을 저해한다.  이에 공시원칙과 공신의 원칙을 알아보고자 한다.

 

Ⅱ. 物權과 公示方法

 

  물권은 배타적 효력을 갖는 권리이므로 물권의 그 존재와 그 변동은 외부적으로 표상을 갖추어야 한다. 물권 중 소유권과 저당권은 현실적 지배를 요소로 하지 않는 관념적 권리이므로 특히 공시력의 확보가 요청되고, 이로 인한 물권에는 반드시 일정한 공시원칙 내지 공시방법을 마련하고 있다. 여기서 물권의 공시는 물권의 귀속과 그 내용, 즉 물권의 귀속과 그 내용, 즉 물권의 현상을 외부에서 인식할 수 있게 한 표상 또는 표식을 말한다.

  물권변동의 공시방법은 물건의 종류에 따라 달리한다. 즉 동산물권에 관하여는 점유를, 부동산물권에 관하여는 등기를 각각 공시방법으로 하며 입법례가 대체로 일치한다. 또한 수목의 집단과 미분리과실인 지상물의 공시방법에는 종래 관습?판례에 의하여 인정된 명인방법에 의하여 공시되고 수목의 집단 중 일정 수목에 대하여는 입목등기부에 의해 공시된다.

 

Ⅲ. 公示의 原則

 

1. 공시원칙의 의의

  공시의 원칙이란 물권변동이 있기 위하여서는 언제나 외부에서 인식할 수 있는 어떤 방법을 수반하여야 한다는 원칙이다. 즉 그러한 공시방법이 갖추어지지 않으면 물권변동의 효과가 인정되지 않는다는  원칙을 말한다.

  물권변동에 공시의 원칙을 관철하는 것은 물권의 배타성 확보, 거래의 안전을 위한 게르만법에서 유래하며, 물권변동의 입법주의에 따라 달리한다. 형식주의(독법주의)는 효력요건으로서의 공시이지만 의사주의(불법주의)에서는 대항요건으로서의 공시로 보고 있다.

  공시원칙은 권리의 존재, 변동과정을 명확히 표시하게 되므로 거래의 안전이 확보되지만, 거래상 형식을 강요하는 결과가 되므로 거래의 민활을 저해하고 부동산등기제도의 복잡성으로 이를 회피하려는 경향이 나타난다.

 

2. 인정근거

  물권은 물건을 배타적?지배적으로 지배하는 절대적?대세적 권리이므로 1개 물건에 관하여 특정인의 물권이 성립하여야 하므로 1개 물건에 관하여 특정인의 물권이 성립하여야 하므로 자칫 잘못 알고 이를 침해하면 원상회복을 하여 주어야 하는 변을 당하게 된다. 이러한 변은 당해 개인에 그치는 것이 아니라 전체로 보아서는 물권거래의 안전을 해하는 것으로 된다. 그러므로 물권의 존재는 누구도 잘 알 수 있어야 하는 데 물권의속성상 이를 외부에서 인식한다고 하는 것은 용이한 일이 아니다. 즉 물권에는 현실적 지배를 수반하지 아니하는 저당권이 있으며 현실적 지배를 수반하는 소유권 등 기타의 물권도 전술한 법률상의 지배를 내용으로 하는 것으로서 관념화되어 있고 나아가 현실적 지배라고 하는 점유 자체가 관념화되어 있으므로 물권이 존재하는지 누가 그 물권자인지를 누구도 잘 알 수 없는 것이다. 여기에서 인위적으로 물권의 표식을 만들어서 물권의 존재를 외부로부터 인식 가능하게 하지 않으면 아니 된다.

 

3. 연혁

  근대법은 모든 물권변동을 연실하게 공적 장부에 반영하여 이를 비치하여 누구나 필요하면 이를 보고 물권변동을 알 수 있도록 하는 등기제도를 만들어 냈다. 고대 이집트는 측량술이 발달하여 이미 지적도를 가지고 있었고 중세 봉건국가들은 지세징수를 위하여 지세명기장 등을 가지고 있었던 것은 사실이나, 그것을 부동산등기부에 작성할 수는 없었던 것이고, 다만 그들이 후에 등기제도의 기초가 되었던 것은 부인할 수 없는 것이다. 근대에 이르러 등기제도는 극히 관념적인 저당권의 활성화와 함께 불가피하게 되었다. 이처럼 등기는 저당권의 공시방법으로 출발하였으나 곧 이어 경제적으로 중요한 의미를 가지는 모든 부동산거래 일반의 공시방법으로 확장하게 되었다. 그리고 이어서 동산 중 자동차?선박?항공기?중기 등의 소유권이전이나 저당권의 설정 등에 등기제도가 확산되었던 것이다.

 

4. 물권과 공시

(1) 동산물권의 공시

  동산소유권의 양도에는 그 점유를 인도하여야 효력이 생긴다(§188 ①). 따라서 동산물권의 공시방법은 점유이지만 그 동산물권의 변동은 인도, 즉 점유의 이전으로 효력이 생긴다. 점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 말한다.

① 인도

  동산물권변동의 요건인 인도로서의 점유이전은 현실의 인도가 원칙이나 이것에 국한하지 않고 간이인도?점유개정?반환청구권의 양도 등에 의한 관념적 인도를 인정한다.

② 인도 이외의 공시

  동산물권의 공시방법으로서의 점유는 그 성질상 일시성을 가지며, 또한 관념적 인도의 인정에 따른 점유이전의 관념화를 초래한다. 그 결과 점유로서의 공시은 그 공시 자체가불충실하게 되며, 이로써 민법은 그 공시력의 보충을 위한 제도로서 동산의 점유에 의한 제도로서 동산의 점유에 공신력을 부여하는 한편, 동산물권의 공시에 점유 외에 일정한 표상을 마련한다. 예컨대 동산물권을 증권화 하여 증권의 배서?교부에 의하여 공시하고, 특수동산에 대하여는 등기?등록에 의해 공시토록 함으로써 동산물권의 공시에 대한 강력한 공시력을 관철한다.

(2) 부동산물권의 공시

  부동산물권변동은 물권적 합의와 내용이 일치되는 등기를 하여야 효력이 생긴다(§186). 따라서 부동산물권의 공시방법은 원칙적으로 등기이지만 이에 국한하지 않고 명인방법 등에 의하여도 공시된다.

① 등기에 의한 공시

  등기는 부동산 물권의 원칙적 공시방법이다. 따라서부동산물권의 객체인 토지와 건물에 대한 물권은 등기에 의하여 공시되며, 부동산물권상의 권리도 원칙적으로 등기에 의하여 공시된다. 등기는 실체법상의 의미와 절차법상의 의미의 등기를 달리 한다. 실체법상 등기는 등기공무원이 소정의 절차를 밟아 등기부상 부동산에 관한 일정한 권리관계를 기재하는 것 또는 기재 그 자체를 말하나, 절차법상 등기는 실체법상 등기 및 그 밖의 부동산의 표시에 관한 기재를 포함한다.

  또한, 수목의 집단 중 일정 수목에 대하여는 입목법상 입목등기에 의하여 공시된다. 따라서입목은 입목법이 정하는 절차에 따라 입목등기 된 수목을 말하며, 명인방법에 의한 공시와는 별개로 소유권 보전 또는 이전은 물론 저당권의 설정이 공시된다. 뿐만 아니라 이것에 국한 되지 않고 선박?항공기 등의 등기를 포함한다.

② 명인방법에 의한 공시

  물권의공시제도로서 등기?인도에 갈음하여 수목의 집단?미분리과실 등 지상물에 관하여는 관습상 염인방법에 의한 공시가 인정된다.

  판례는 일찍부터 수목의 집단이나 미분리과실을 거래 대상으로 하여 명인방법을 갖춘 때에는 그 토지로부터 독립된 부동산으로 취급한다. 따라서 토지?건물인 부동산물권의 공시방법과는 따로이 수목의 집단이나 미분리과실 등 지상물에 관한 물권은 명인방법에 의해 공시되며 등기에 준한 효력이 생긴다. 그러나 명인방법에 의해 공시되는 물권은 그 공시방법의 성질상 소유권보전 또는 이전에 국한하며, 저당권등 제한물권의 공시는 인정되지 않는다.

 

5. 공시의 효력

  물권변동에 있어서 공시에 어떠한 효력을 부여할 것인가는 입법례에 따라 달리한다. 즉 공시방법을 성립요건주의를 취하는 입법례에서는 물권변동의 공시방법을 취하지 않으면 물권변동의 효력이 발생하지 않는데 반하여, 대항요건주의를 취하는 입법례에서는 물권적 의사표시로 물권변동의 효력은 생기나 다만 제3자에 대하여는 대항할 수 없는 데 불과하다. 이들 중 우리 민법은 전자를 취하여 공시를 물권변동의 성립 내지 효력요건으로 하고 있다.

 

(1) 물권변동의 효력

  우리 민법은 물권의 공시에 성립요건주의를 취하는 결과 물권변동은 이를 공시함으로써 효력이 발생한다. 그러나 이 원칙은 법률행위로 인한 물권변동에 국한하고, 법률행위에 의하지 않는 물권변동에는 적용되지 않는다. 따라서 공시의 원칙은 법률행위로 인한 물권변동에만 관철되는 원칙이며, 법률의 규정에 의한 물권변동은 그 물권변동의 원인이 발생한 때 효력이 생긴다.

(2) 추정력

  물권의 명의인으로 공시된 자는 진실한 권리자로서 공시되는 효력을 가진다. 여기서동산의 점유에는 특히 공신력이 주어지므로 점유에 강력한 물권자로서의 추정력을 가지나, 부동산의 등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로 동산에서 보다 추정력이 약하다. 따라서 부동산물권의 공시인 등기에는 그 물권에 선행하는 물권변동과정의 고이시가 요구된다.

 

6. 공시원칙의 적용범위

  공시하여야만 물권변동의 효력이 생기는 경우로는 법률행위로 인한 물권의 취득?소멸이다. 따라서 법률행위에 의하지 않은 물권변동, 예컨대 법률의 규정에 의한 물권변동, 포괄승계?상속?합병, 사실행위로 인한 원시취득의 경우에는 물권변동의 효력발생시기와 등기시기의 불일치로 인한 법률관계의 공백을 방지하기 위하여 그 적용이 배제된다.

  그러나 법률의 규정에 의한 물권의 변동이지만 시효취득?소멸시효, 법률의규정에 의해 발생한 채무이행으로서의 물권행위와 사무관리 및 법률의 규정에 의해 취득한 물권의 처분에는 물권변동의 공시가 요구된다.

 

7. 공시원칙의 한계

  공시방법은 물권변동에 인정하는 것이 원칙이나 이에 국한하지 않고 그 외의 다른 사권에서도 개별적 필요에 따라 공시방법을 관철한다. 예컨대채권양도에 있어서의 채무자 및 제3자에의 통지, 광업권?어업권?무체재산권의 등록, 신분법상 혼인?인지?입양의 신고 등이다.

 

Ⅳ. 公信의 原則

 

 1. 공신원칙의 의의

  공신의 원칙이란 물권의 존재를 추측케 하는 표상, 즉 물권으로 공시된 것이 비록 진실한 권리관계에 일치하지 않더라도 일단 공시된 대로 권리를 인정하여야 한다는 원칙을 말한다.

  공신의 원칙은 이른바 권리 외관을 보호하기 위한 제도로서 물권거래의 당사자 이익이 희생되나 거래의 안전?상대방의보호를 위한 필요에서 인정되며 게르만법의 단체주의 사상에서 유래한다.

 

 

2. 공시의 원칙과의 관계

  물권에 공시가 확보되면 d를 기초로 하여 제3자와 거래가이루어지고, 이때 물권이 공시된 데 따라 거래가 이루어진 때에는 이를 믿고 거래한 자를 보호해야 할 것이므로 공시에 대한 공신력을 부여할 것이 요구된다. 그러나 언제나 그런 것은 아니며 때로는 공시력은 확보되나 공신력이 부정되므로 공시의 원clr과 공신의 원칙은 각각 별개의 문제로 된다.

 

3. 공신원칙이 적용

(1) 동산물건에의 점유

  공신의 원칙은 공시의 원칙을 보완하여 더욱 양수인을 보호하기 위한 방법으로 발전한 것이므로 이 원칙이 인정됨으로써 거래의 안전은 보호되지만 진정한 권리자가 희생된다. 따라서 공신의 원칙을 채용할 것인가는 입법정책의 문제이며, 우리 민법은 동산의 점유에만 인정한다.

  동산물권의 변동에 공신의 원칙을 인정하는 것은 동산의 공시방법으로서 점유가 불안전한 공시라는 점과 부동산에 비하여 거래가 빈번하다는 점에 근거하며, 동산의 점유에 공신력을 인정하는 결과 동산물권거래에 선의취득이 인정된다. 그러나 도품?유실물에 관하여는 특칙(§250?§251)이 있으므로 그 범위에서 선의취득이 제한된다.

  동산물권의 변동이 증권에 의하여 표상 되는 때에는 동산의 점유에 의한 것보다 강한 공신력이 확보된다(상법 §65, 수표법 §21). 따라서 누구든지 지시채권증서의 적법한 소지인에 대하여는 그 증서의 반환을 청구하지 못한다(§514).

 (2) 물권 이외의 공신원칙의 추단

  공신의 원칙은 물권변동에 따른 신뢰보호를 위한 제도이나 민법은 이것에 국한하지 않는다.

  물권 이외의 법률관계에 공신의 원칙이 추단되는 경우로는 민법상 표현대리, 의사표시에 있어서의 표시주의, 영수증소지인에 대한 변제, 지시채권에 있어서의 채권증권소지인에 대한 변제 등 외에 특히 상법상 어음ㅍ수표 기타 유가증권의 거래에 널리 채용하고 있다.

 (3) 부동산물권의 등기와 공신력

  부동산물권의 공시방법인 등기에 공신력을 인정할 것인가, 독일 민법은 토지만을 부동산으로 하면서 토지거래의 안전을 확보하기 위하여 공신력을 인정한다. 그러나 우리 민법은 건물을 토지와 독립된 부동산으로 하고 그 공시방법인 공신력을 인정하지 않는다. 이와 같이 우리 민법이 독일 민법과는 달리 부동산의 등기에 공신력을 붕할 뿐만 아니라, 진실한 권리관계와 일치하지 않은 등기에 따른 등기공무원에 실질적 심사권이 없다는 점을 든다. 그러나 무엇보다 등기에 공신력을 부여하지 않고 있는 근거는 거래의 안전보호와 더불어 진정한 권리자의 보호를 위한 입법태도로 요약된다.

  그리하여 민법은 등기의 원인무효로 인한 소급효를 원칙적으로 인정하여 진정한 물권자의 보호를 꾀하는 한편 거래의 안전을 보호 할 필요가 있는 경우에는 그 소급효 제한을 위한 선의의 제3자에 대항금지규정을 철저히 둠으로써 등기에 사실상 공신력을 부여하는 결과를 주고 있다.

 

4. 공신의 원칙 채택

  입법 정책적으로 부동산에 관하여 공신의 원칙을 채택하려면 적어도 등기가 실질관계를 되도록 정확하게 반영하여야 하므로 등기공무원에게 실질적 심사권을 부여하고, 낭가 공증인의 공증을 받도록 하며, 이로 인하여 등기절차가 지연되는 것을 막기 위하여 독일에 있어서처럼 가등기제도를 활용하거 나 또는 등기소의 인적?물적 장비를 확장하여야 하고, 이렇게 해서도 발생하는 진정한 권리자의 권리상실을 전보하기 위하여 등기보험 제도를 확립하는 것이 바람직하다.

 

Ⅴ. 判例

1. 부동산의 공시 등기

-대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결

【판시사항】

  [2] [다수의견] 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.

[보충의견] 등기를 수반하지 아니한 채 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 한다는 반대견해가 타당하기 위하여는, 점유취득시효제도가 법률행위에 의한 부동산소유권취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 장치가 전제되어야 할 것인데, 점유취득시효제도가 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득제도인 점에 관하여는 이견이 없고, 한편 점유로 인한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이고, 또한 반대의견처럼 점유취득시효완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효완성의 요건으로 삼는다면 그 시효완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 만다.

 

2. 주택임대차 보호법의 공시

【판결요지】

 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 결정되어야 한다.

 [2] 부동산등기부상 건물의 표제부에 '에이(A)동'이라고 기재되어 있는 연립주택의 임차인이 전입신고를 함에 있어 주소지를 '가동'으로 신고하였으나 주소지 대지 위에는 2개 동의 연립주택 외에는 다른 건물이 전혀 없고, 그 2개 동도 층당 세대수가 한 동은 4세대씩, 다른 동은 6세대씩으로서 크기가 달라서 외관상 혼동의 여지가 없으며, 실제 건물 외벽에는 '가동', '나동'으로 표기되어 사회생활상 그렇게 호칭되어 온 경우, 사회통념상 '가동', '나동', '에이동', '비동'은 표시 순서에 따라 각각 같은 건물을 의미하는 것이라고 인식될 여지가 있고, 더욱이 경매기록에서 경매목적물의 표시가 '에이동'과 '가동'으로 병기되어 있었던 이상, 경매가 진행되면서 낙찰인을 포함하여 입찰에 참가하고자 한 사람들로서도 위 임대차를 대항력 있는 임대차로 인식하는 데에 아무런 어려움이 없었다는 이유로 임차인의 주민등록이 임대차의 공시방법으로 유효하다고 판단한 사례.

 

Ⅵ. 不動産去來安全을 위한 各國의 立法

1. 등기의 공신력 부여

  독일 보통법에 있어서는 등기 및 점유에 공신력을 인정하지 않았으므로 물권행위의 무인성론에 의하여 거래의 안전을 보호 하였다. 그러나 현행법은 부동산등기에 공신력을 인정하므로 선의자는 등기의 공신력에 의하여 보호된다(독일민법 §892①). 예컨대 토지등기부에 乙이 소유자로서 등기 되어 있는 경우에는 비록 甲이 진실한 소유자이더라도 乙로부터 소유권을 선의로 양수한 丙은 유효하게 소유권을 취득한다.

2. 權利分析制度의 채택

  미국은 부동산거래의 안전을 권리분석제도에 의하여 보장한다. 예컨대 부동산의 거래를 원하는 매도인 또는 매수인은 부동산소유권 보증보험회사(Title Insurance Co.)에 권리보증서(title policy)의 교부를 의뢰하고 동 회사는 전문직 권리분석가(Title e.aminer)가 보유한 자료(지적대장, 지적도, 소송기록, 판례집, 자료색인)를 바탕으로 작성한 check list에 의하여 거래한다. 따라서 매수인은 권리보증서에서와 다른 목적물 하자가 발생하면 그 부동산 소유권보증보험회사에 책임을 물을 수 있도록 함으로써 거래의 안전을 보호 한다.