[민사소송법] 항변

 항변

 1. 의의

  - 피고가 소의 부적법 각하를 구하거나 청구가 이유 없다고 하여 기각을 구하기 위하여 하는 진술

  T) 원고가 주장하는 청구원인 주요사실의 존재 자체는 인정하면서 이와 양립 가능한 별개의 방어방법을 주장하는 것

 2. 종류

  (1) 소송상의 항변 [실체법상의 효과에 관계없는 항변]

    1) 본안 전 항변

      a. 진정한 의미의 항변은 아니다. → 소가 부적법하다는 피고의 주장으로 법원의 직권발동을 촉구하는 의미만 있다.

      b. 직권조사사항

      c. 진정한 의미의 항변인 것

        1. 임의관할 위반 / 2. 부제소특약 / 3. 중재계약의 존재 / 4. 소송비용담보제공의 유무  /  5. 무권대리의 항변

    2) 증거항변

      a. 신청절차의 부적법, 증거능력, 증명력의 흠결 등을 주장하여

         신청의 각하 또는 증거조사결과의 불채용을 구하는 진술

      b. 법원의 직권

  (2) 본안의 항변  [실체법상의 효과에 관계있는 항변]

    1) 의의

      a. 원고의 청구를 배척하기 위하여 원고의 주장사실을 인정하면서 이와 양립할 수 있는 별개의 사실을 주장하는 것

      b. 종류 - 권리장애적 항변, 권리멸각적 항변, 권리저지적 항변

    2) 피고의 항변의 종류

      1. 권리장애적 항변 - 처음부터 성립될 수 없게 하는 사실을 주장하는 것 (무효주장)

         1) 의사능력의 흠결 / 2) 강행법규의 위반 / 3) 통정허위표시 / 4) 공서양속의 위반

         5) 불공정한 법률행위 / 6) 원시적 이행불능 / 7) 불법원인 급여

      2. 권리멸각적 항변 - 원고가 주장하는 권리가 일단 성립된 뒤 소멸시키는 사실을 주장

         1) 변제 / 2) 대물변제 / 3) 상계 / 4) 면제 / 5) 소멸시효의 완성 / 6) 공탁 / 7) 혼동 /

         8) 해제조건의 성취 / 9) 해제·해지권의 행사 / 10) 취소권 / 11) 후발적 이행불능 /

         12) 제3자에의 권리 양도 / 13) 취득시효의 완성

      3. 권리저지적 항변 - 원고가 주장하는 권리가 발생하여 존속하고 있으나 그 행사를 저지시킬 수 있는 사실을 주장

         1) 유치권의 항변 / 2) 동시이행의 항변 / 3) 기한의 유예  / 4) 보증인의 최고·검색의 항변권

         4) 목적물인도청구에 있어서 권원에 의한 점유 / 5) 정지조건의 미성취

    3) 원고의 재항변

      1. 피고의 항변에 대하여 다시 항변사실에 기한 법률효과의 발생을 저지·소멸·배제시키기 위한 원고의 항변

      2. 예

        (1) 원고가 피고의 항변이 법률상의 이유가 없다고 주장

        (2) 항변사실에 대하여 부인하며 다투는 경우

        (3) 항변사실을 받아들이면서 항변사실의 효과를 소멸시킬 새로운 사실을 제출

    4) 제한부 자백

     a. 상대방의 주장사실을 인정하면서 덧붙여서 자기 입증책임을 부담하는 새로운 사실을 주장하는 것

     b. 예 - 금전을 차용하였지만 후일 변제를 하였다고 진술하는 경우 - 차용부분은 자백, 변제 사실은 입증책임

    5) 가정적 항변 (예비적 항변)

     a. 상대방의 주장을 부인하며 예비적으로 항변을 제출하는 것

     b. 예- 금전을 차용한 일이 없다고 부정하면서 가령 차용하였다고 하더라도 소멸시효가 완성하였다고 주장

  (3) 부인과의 구별

    1) 의의

     a. 부인 - 상대방이 입증책임을 지는 주장사실의 존재 자체를 다투는 사실을 진술하는 것

     b. 항변 - 청구원인사실의 존재는 인정하면서 그 사실로부터 생기는 법률효과를 다투는 사실을 진술하는 것

     c. 공통 - 상대의 사실상의 주장을 배척한다.

    2) 부인의 형태

     1. 단순 부인 = 소극부인 = 직접부인

       (1) 상대방의 주장사실이 진실이 아니라고 단순히 부정

       (2) 예 - 금전소비대차 주장에 대해 피고가 “그런 사실이 없다.”고 주장

     2. 이유부 부인 = 적극부인 = 간접부인

       (1) 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부인하는 진술

       (2)  예 - 금전소비대차 주장에 대해 피고가 “금전을 받은 일은 있으나, 차용이 아닌 증여이다.”고 주장

       판) 적극적 부인

           피상속인 명의의 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 원인무효인 등기라고 주장한 데 대해,

           피고들이 자기들의 피상속인이 그의 소유인 토지와 원고들의 피상속인 소유인 이 사건 토지들을

           교환하였다는 사실을 주장한 것

    3) 구별기준 - 입증책임을 어느 쪽이 부담하는 가.

       → 부인 - 상대방 / 항변 - 자기

    4) 구별실익

부  인	항  변
상대방 입증	주장자 입증
판결이유에서 판단이 불요	원고의 청구가 인용될 때 판결이유에서 배척의 판단
논리적으로 양립할 수 없다.	양립가능
줄 중 하나의 태도 (Yes or No)	당사자의 자유
단순부인 - 별개의 주장 불요 간접부인 - 별개의 주장 필요	항상 별개 사실에 관한 주장을 해야 한다.

   문제>

    1) 부인은 청구원인사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장하는 것이다.

    2) 피고가 원고의 주장사실을 부인하면 원고가 이를 입증하여야 한다.

    3) 판결이유의 설시에 있어서 원고의 청구가 인용될 때에는 반드시 피고의 부인사실을 배척하는

       판단이 필요하다? (X)

    4) 피고가 항변한 경우, 증명책임은 피고에게 있다.

    5) 소멸시효의 주장이 없는 경우 법원은 이에 대하여 판단할 수 없다.

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