[소송행위] 3-1. 형사소송의 유효, 무효

 

 

 

 

 1. 유효·무효의 의의

  (1) 소송행위의 성립을 전제로 소송행위의 본래적 효력을 인정할 것인지에 대한 가치판단의 문제

  (2) 무효 - 본래적 효력을 인정하지 않는 것

  (3) 무효인 공소제기

   1) 공소제기의 본래적인 소송계속은 발생하지 않지만, 공소시효정지의 효력은 인정

   2) 공소기각재판을 해야 한다.

 2. 무효의 원인

  (1) 주체 관련

    1) 일반적 무효 - 행위능력, 행위적격, 대리권 흠결

    2) 착오·사기·강박 등의 의사표시

      1. 실체형성행위 - 무효원인이 될 수 없다.

      2. 절차형성행위 - 일정한 요건 하에 무효 (판)

     판) 1. 요건 - 통상인의 판단을 기준 → 중요한 점에 관하여 착오 (동기포함) +

                   행위자·대리인이 책임질 수 없는 사유 + 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것

                   (X- 중대한 과실, 귀책사유와 상관없이)

         2. 교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명

            무인한 경우, 항소포기가 유효

     T) 실체형성행위는 의사에 합치하는가 여부보다 실체진실에 합하는지 여부가 중요하기 때문에,

        착오 등이 있더라도 무효의 원인이 될 수 없다.

     T) 항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우에 그 행위가 무효로 되기 위해는

        그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였을 것이 요구된다.

  (2) 내용·방식의 하자

    1) 일반적으로 무효

    2) 방식위반의 소송행위 - 효력규정 위반인 경우에만 무효, 훈시규정 위반인 경우 유효

[문제]   1. 검사가 필요적 기재사항을 기재하지 아니한 공소제기는 소송행위로서 성립하지 않는다?   (X)    ☞ 공소제기로서 형식과 외관이 있으므로 소송행위는 성립한다.    → 무효인 공소제기가 되어서 공소기각재판을 하여야 한다.   2. 관할권이 없는 법원에서 행한 소송행위라도 그 효력에는 영향이 없다.   3. 무효 - 고소권 없는 자의 고소, 허무인에 대한 고소, 존재하지 않는 재판에 상소,           법정형을 넘는 형을 선고한 유죄판결     4. 경찰에 의한 소송제기는 무효가 아니다?  (O) - 소송행위 불성립 임   5. 소송능력이 없는 피고인의 자백이나, 증언능력이 없는 증인의 증언은 무효가 아니다.   6. 피해자의 고소 없이 명예훼손으로 공소를 제기한 경우 그 공소제기는 부적법하다?   (X) ☞ 명예훼손은 반의사불벌죄

 3. 무효의 치유

  (1) 소송행위의 추완

   1) 단순추완

      → 법정기간 경과 후 당해행위의 추완행위에 의해 하지 있는 당해 소송행위 자체가 유효하게 되는 것

    1. 규정 O - 상소권회복 / 약식명령에 대한 정식재판청구권의 회복      (X - 보정적 추완이다)

    2. 규정이 없는 경우에 인정여부에 대한 견해 대립 중 - 적극설, 소극설

   2) 보정적 추완

    1. 무효인 선행행위의 하자를 보정하는 것 (X-불성립한 소송행위를 사후적으로 성립시키는 것이다.)

    2. 인정근거 - 소송의 동적, 발전적 성격과 소송경제의 고려

    3. 변호인선임 추완 - 판례 부정

       판) 상소이유서 제출기간 후에 변호인선임계가 제출된 때에는 그 기간 전에 상소이유서를 제출하였다하여도

           변호인의 상소이유서로서의 효력이 없다.

 

 

 

 

    4. 공소사실의 추완 - 공소사실을 특정하지 않은 경우에 무효이나 추완이 되는가?

     (1) 전부불명의 경우 - 무효 → 공소기각판결

     (2) 일부불명의 경우 - 보정가능 → 법원에 석명권 행사 의무

   3) 고소의 추완 - 친고죄에서 고소 없이 공소를 제기한 후 고소를 하는 경우 무효이나 추완이 되는가?

     (1) 견해 대립 중

     (2) 판례 - 부정적 ☞ 공소기각판결

      1) 강간죄는 친고죄 ~ 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다. ~ 비친고죄인 강간치사죄로

         기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다.

      2) 세무공무원의 고발 없이 조세범칙사건의 공소가 제기된 후 세무공무원이 그 고발을 하였어도

         그 공소절차의 무효가 치유된다고 볼 수 없다. (관세법위반도 친고죄)

      3) 간통고소당시 이혼심판청구를 제기하였어도 그 심판청구가 각하된 경우에는 최초부터 이혼심판청구를

         제기하지 아니한 것과 같으며, 각하 후 다시 동일한 원인으로 이혼심판청구를 제기하였다고 하더라도

         친고죄(간통)의 공소제기요건이 생긴 흠결은 보정될 수 없다.

  (2) 공격·방어방법의 소멸에 의한 하자의 치유

   1) 모두진술 이후의 토지관할에 대한 관할위반

   2) 이의권의 포기로 인해 무효가 치유되는 경우

    1. 공소장부본송달의 하자

    2. 공판기일지정의 하자

    3. 제1회 공판기일유예의 하자

    4. 증인신문순서의 하자

 4. 소송행위의 취소, 철회

 (1) 명문 O              1) 고소의 취소        2) 공소의 취소       3) 재정신청의 취소   4) 정식재판의 철회

 (2) 명문 X (허용 o)     1) 증거신청의 철회        2) 증거동의의 철회   3) 보석청구의 취소 

                          4) 적부심사청구의 취소    5) 기피신청의 취소

 (3) 소송행위의 취소는 형소법에서 장래적으로 가는 철회적 의미

1) 절차형성행위에 대하여 철회를 인정하는 명문규정이 있다?                (O)  2) 순수한 절차 형성행위는 절차 유지의 원칙상 취소는 인정되지 않는다?     (O)  3) 증거동의는 증거조사 절차 종료 후에 취소 또는 철회 할 수 있다?         (X)

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