[수사] 2-2. 형사소송법. 고소

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[고소]

Ⅰ. 서설

 

 1. 의의

  (1) 고소 - 피해자·일정한 관계에 있는 자가 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시

        판) 범죄 피해자의 고소권은 입법자가 고유한 사법문화와 윤리관, 문화전통을 고려하여 합목적적으로

             결정할 수 있는 넓은 입법 형성권을 가진다.

  (2) 구별개념

   1) 고발 - 일반 제3자

   2) 자수 - 범인 스스로

   3) 고소 - 범죄피해자, 그 와 일정한 관계있는 자

  (3) 대상

   1) 수사기관에 대한 신고                  (X- 법원에 대한 진정서의 제출·증언, 판사의 신문에 고소 진술)

      판) 서면, 구술로 검사 또는 경찰관에게 해야 하는 것

          법원에 간통사실을 적시하고 피고인을 엄벌에 처하라는 내용의 진술서를 제출하거나 증인을 증언하며

          진술해도 고소의 효력이 없다.

   2) 구체적으로 특정된 범죄사실의 신고 → 범인이 누구인지 적시할 필요는 없다. 

      판) 1. 범죄사실이 특정되어야 한다. ~ 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여

             범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수만 있으면 된다. ~

             범행 일시, 장소 방법 등까지 구체적으로 지적하여 특정할 필요는 없다.

          2. 간통범죄사실을 특정한 고소가 없는 경우 무효이다.

   3) 범인의 처벌을 구하는 의사표시          (X-피해신고서의 제출)

      판) 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면

          비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다.

      T) 범죄사실에 대한 신고만 있지 범인에 대한 적시가 없는 고소도 고소의 범위에 포함된다.

  (4) 고소능력 - 사실상의 의사능력인

      판) 민법상의 행위능력이 없는 자라도 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상 의사능력으로 충분

      판) 청소년성보호법 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해 청소년의 처벌불원 의사표시에

          법정대리인의 동의 不要 → 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있다.

   T) 고소를 함에는 고소능력이 요구되는바 민법상 행위능력이 없는 자는 그 법정대리인만이 고소권을 갖는다?

       (X) ☞ 민법상 행위능력 없는 자라도 고소능력이 인정된다.

 2. 기능

  (1) 비친고죄의 경우 - 수사의 개시, 단서로 가능

  (2) 친고죄의 경우 - 수사의 개시·단서이며 소송조건으로서도 가능

Ⅱ. 절차

       [수사] 2-2-1. 고소 절차 (고소권자, 고소 방법, 고소기간, 고소의 제한)  ☜ 보기 클릭

Ⅲ. 고소불가분의 원칙

 

 1. 의의

  (1) 친고죄에 있어서 고소의 효력이 미치는 범위에 관한 원칙

     1) 객관적 불가분의 원칙 - 일부분에 대한 고소·취소는 그 전부에 대해 효력이 발생

     2) 주관적 불가분의 원칙 - 수인의 공범 중 1인·수인에 대한 고소·취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다.

                               ex) 甲과 乙이 공범인 경우 甲에 대한 고소는 乙에게도 효력이 있다.

  (2) 형소법 규정 - 주관적 불가분의 원칙만 규정   (☞ 객관적도 당연히 인정 (통))

                    단, 피해자의 명백한 가분의 의사표시가 있는 경우 - 불가분의 원칙이 적용되지 않는다.

  (3) 적용범위 - 친고죄인 고소에만 적용

  T) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다? (O)

 2. 객관적 불가분의 원칙   (범죄사실의 불가분)

  (1) 의의 - 전술

  (2) 적용범위

   1) 단순1죄 - 적용 O

      1. 강간의 수단인 폭행·협박에 대한 고소 → 강간 전체에 미친다.

      2. 강간죄에 고소가 없거나 고소가 취소된 경우에 폭행·협박만으로 공소를 제기 - 공소기각판결 (多, 판)

   2) 과형상 1죄 (상상적 경합)

     1. 각 부분이 모두 친고죄인 경우

        (1) 피해자가 동일한 경우 - 적용 O

             ex) 강제추행 + 모욕 - 상경 → 피해자가 동일한 경우 모욕죄에 대한 고소 → 강제추행에도 미친다.

        (2) 피해자가 다른 경우 - 적용 X

             ex) 하나의 문서로 甲, 乙, 丙에 대해 모욕한 경우 - 甲이 고소 → 乙, 丙에게는 미치지 않는다.

     2. 일부분은 친고죄, 나머지는 비친고죄인 경우  - 적용 X

             ex) 강간·감금 상경 → 강간미수죄에 대해 고소가 취소되어도 감금죄에 아무 영향을 미치지 않는다.

   3) 수죄 (실체적 경합) - 적용 X

      판) 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대해서만 배우자의 고소가 있는 경우 ~

          고소가 없는 간통행위에 대하여 까지 고소의 효력이 미칠 수는 없다.

      T) 무단가출한 남편이 다른 여자와 동거하고 있음을 목격한 아내가 남편을 고소

          - 가출시부터 동거목격시까지의 모든 간통행위에 대해 고소한 것으로 본다.

 

 3. 주관적 불가분의 원칙   (범인의 불가분)

  (1) 의의

     1) 의의 - 전술

     2) 형법총칙상의 공범, 필요적 공범도 포함

  (2) 적용범위

   1) 친고죄의 경우

      1. 절대적 친고죄 - 언제나 적용 O  (ex 간통)

         T) 절대적 친고죄의 경우 공범 중 일부에 대하여 이미 제1심판결이 선고된 때에는 아직 제1심판결 선고 전의

            다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 없다.

         T) 甲과 乙이 공범인 경우 甲에 대한 고소는 乙에게도 미친다.

      2. 상대적 친고죄

        (1) 공범 전원이 신분관계가 있는 경우 - 적용 O

             ex) 사촌동생인 A, B가 甲의 시계를 훔친 경우 - A에게만 고소해도 B에게 효력이 미친다.

        (2) 일부는 신분자이고 일부는 비신분자인 경우 - 적용 X

             → 신분자에게만 효력이 있고 비신분자에게는 효력이 없다.

             판) 피해자의 고소취소는 친족관계 없는 공범자에게는 그 효력이 미치지 아니한다.

     T) 친고죄에서 행위자에 대한 고소가 있으면 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여도 고소의 효력이 미친다.

    2) 반의사불벌죄 - 적용 X

        판) 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙을 규정한 제233조의 규정 - 반의사불벌죄에 중용되지 않는다.

        T) 반의사불벌죄에 있어 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 철회한 상대방에게만 그 효력이 있다.

    3) 즉시고발사건 - 적용 X

        판) 조세범처벌절차법, 관세법, 독점규제및공정거래법

            - 고소·고발 불가분의 원칙(형소법 제233조)을 유추적용 적용 X      

    4) 일부 공범자에 대한 제1심판결 선고 후의 고소취소 - 부정

      

    T) 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소는 다른 공범자에 대하여 효력이 있고, 그 취소에도 효력이 있다.

Ⅳ. 고소의 취소

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Ⅴ. 고소권의 포기 (X)   ☞ 부정설 - 판례   판) 고소권은 공법상의 권리이다.

 

 

[문제]    1. 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 친고죄가 아닌 범죄가 친고죄로 인정된 후에 비로소 고소인이 고소를    취하한 경우에는 친고죄에 관한 고소취소로서의 효력이 없다?   (O)   2. A, B, C 3인이 공동으로 모욕죄를 범하였으나, A에 대해서는 제1심 판결의 선고가 있었고,    B, C에 대해서는 그때까지 아직 제1심판결의 선고가 없었다. 이 경우 고소권자인 피해자 甲이 B에 대한    고소를 취하하였다면, 그 효력은?                   ☞ 고소취소의 효력은 발생하지 않는다.       (∵ 공범에 대한 제1심판결이 선고된 경우 다른 공범에 대한 고소취소는 허용되지 않는다. 통·판)   3. 피해자가 고소 이전에 이미 피고인과 원만히 합의하면서 향후 피고인을 상대로 민·형사상 어떠한 이의도   제기하지 않기로 약정함으로써 고소권 포기의 의사를 표시한 이상, 그 이후 수사기관에 고소장을 제출하여   피고인의 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시하였다 하더라도 적법한 고소로서의 효력이 없다?  (X)   4. 강간죄에 있어 폭행·협박만을 따로 기소할 경우? 법원은 공소기각판결   5. 반의사불벌죄는 처벌을 희망하는 의사표시를 하지 않더라도 국가기관이 일단 수사와 공판을 독자적으로    진행할 수 있다.   (soy 형소법)

 

 

*  [수사] 2. 수사의 개시 (단서) (변사자 검시, 자수)  ☜ 보기 클릭