[수사] 4-1. 임의수사의 적법성의 한계 (통신제한 조치)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

임의수사의 적법성의 한계

 1. 임의수사의 내재적 한계

  (1) 피의자의 자유의사에 의한 승낙

  (2) 수사의 필요성 - 범죄혐의, 공소제기의 가능성

  (3) 상당성 - 신의칙, 비례의 원칙

  T) 범죄혐의가 명백하게 인정되지 않으면 임의수사도 할 수 없다.

 2. 현행 형소법이 규정하는 임의수사                                  (X - 감정유치, 증인신문청구)

  (1) 피의자신문  (2) 참고인신문  (3) 감정·통역·번역의 위촉  (4) 공무소 등에의 사실조회

 3. 임의수사의 적법성이 문제되는 경우

  (1) 임의동행

    1) 임의동행 - 규정 無

       * 형소법은 임의동행을 허용하는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 다만 경직법, 주민등록법 등에는

         경찰 행정상의 임의동행에 관하여 규정을 두고 있지만, 이 규정들이 수사상의 임의동행에 관한

         명문규정은 아니다.

    2) 임의동행의 임의수사성

       판) “동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 ~ 피의자의 자발적인 의사에 의해 수사관서 등에의 동행이

            이루어 졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다.”

    3) 수사상 임의동행 - 임의수사에 해당

    4) 경직법상의 임의동행 (불심검문에서 전술)

    5) 연행된 피내사자 - 변호인 접견권 인정

  (2) 보호실유치

    1) 보호실유치- 영장대기자, 즉심대기자 등의 도주방지, 경찰편의 → 서내

    2) 유형 - 승낙유치, 강제유치

    3) 보호실유치의 적법성 - 실질적으로 구속이므로 영장 要

   T) 피의자의 승낙을 받아 유치하는 것은 임의수사로 허용되지만 수사의 필요성과 상당성이라는 제한을 받는다?

      (X) ☞ 승낙유치도 영장에 의하지 않으면 허용될 수 없다.

  (3) 승낙수색 및 승낙검증 - 자유의사에 의한 승낙이 있는 한 허용 (多)

      판) 승낙검증의 성격을 가진 실황조사가 사고발생 직후 사고 장소에 긴급을 요하여 판사의 영장 없이

          시행된 것 ~ 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

  (4) 거짓말탐지기에 의한 수사 (O) - 임의수사로 허용, 동의·요청이 있는 경우에만 (多, 판)

                                     cf) 진술거부권 행사 가능, 전문증거·자백배제법칙 적용

  (5) 마취분석 (X) - 불허

 4. 임의수사와 강제수사의 한계

  (1) 전기통신의 ‘감청’

      - 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전기장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을

        청취·공독하여 그 내용을 지득·채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것 (통신비밀보호법 제2조 제7호)

   1) 강제수사 (多) - 타인간의 대화를 녹음, 청취하지 못한다.  (형소법이나 군사법원법 규정으로 가능)

   2) 통신비밀보호법에 의한 통신제한조치

     1. 범죄수사를 위한 통신제한

         (1) ‘검사’가 → 각 피의자별 통신제한 조치할 것을 법원에 청구              (x- 고등검찰청 검사가)

         (2) 2월내 → 2월 연장 가능

            헌판) 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 총 기간 내지 총연장횟수의 제한을 두지 않고

                  무제한 연장을 허가할 수 있도록 규정한 부분 - 과잉금지원칙에 反한다.

         (3) 관할법원

             1) 관할 법원

                - 제한조치를 받을 통신당사자의 쌍방 또는 일방의 주소지·소재지, 범죄지

                  또는 통신당사자와 공범관계에 있는 자의 주소지·소재지를 관할하는 지방법원 또는 지원

             2) 접수

                a. 청구 - 반드시 서면으로 하여야 하며 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다.

                b. 통신제한조치허가청구서는 지방법원 또는 지원의 영장 접수담당자가 직접 접수

                c. 근무시간 종료 후 허가 청구가 있는 경우 - 당직책임자가 접수담당자의 모든 업무 수행한다.

             3) 통신제한조치는 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고,

                다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에

                한하여 인정된다.

         (4) 범죄수사 o - 살인, 강간, 미성년자의제강간·추행, 협박, 공갈, 체포감금, 약취·유인, 도주, 범죄은닉,

                          경매·입찰방해죄, 통화죄 등

         (5) 범죄수사 x - 사기, 횡령, 배임, 존속협박, 상해, 미성년자 간음 등

       

     2. 국가안보를 위한 통신제한

       (1) 정보수사기관 장 - 국가안전보장에 상당한 위험 예상

           1) 일방·쌍방이 내국인 → 고등법원 수석부장판사의 허가

           2) 외국의 기관·단체와 외국인 등 → 대통령의 승인                        (soy 형소법)

       (2) 4월내 → 4월 연장 가능

     3. 긴급통신제한 조치

       (1) 검사 사법경찰관, 정보수사기관의 장

          - 국가안보 위협하는 음모행위, 직접인 사망, 심각한 상해의 위험 야기 가능한 범죄, 조직범죄 등

            긴박한 상황 → 법원 허가 없이 통신제한 조치 가능 - 36시간 이내에 허가를 받아야 한다.

          * 사법경찰관이 할 경우 - 미리 검사의 지휘를 받아야 한다.

       (2) 정보수사기관의 장이 대통령의 승인을 받아야 하는 사안은 → 소속 장관의 승인을 얻어 조치 가능

           - 조치 36시간 이내 대통령의 승인을 받아야 한다.

      4. 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 - 금지

      T) 검사 또는 사법경찰관이 통신사실 확인 자료를 요청하는 경우에는 관할 지방검찰청 검사장의

         승인을 받아야 한다?  (O)

   3) 불법감청으로 인한 비밀녹음의 증거능력 - 피고인, 변호인이 증거동의해도 상관없이 부정

     1. 수사기관에 의한 비밀녹음 - 쌍방의 동의가 없거나, 일방의 동의가 있어도 증거능력 부정

     2. 사인에 의한 비밀녹음

       (1) 제3자의 녹음 - 증거능력 부정 (일방의 동의를 받아도 그것만으로는 부족)

       (2) 대화당사자 일방의 녹음 - 증거능력이 인정

        판) 1. 동료교사인 사인이 학생들과 대화중 학생들과의 대화내용을 학생들 몰래 녹음한 경우여도

               증거능력이 있다.

            2. 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용 녹음 - 위반 X

            3. 3인 간의 대화 중 그 중 한사람이 녹음 - 위배 X

     판) 수사기관이 구속 수감된 자로 하여금 피고인의 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는

         불법감청 O - 녹음 자체, 이를 근거로 작성한 녹취록 첨부 수사보고는 증거동의에 상관없이 증거능력 부정

  (2) 사진촬영 - 공재장소 촬영을 불문하고 강제수사 (多)

     판) 1. 엄격한 요건 하에 영장 없는 사진촬영 허용 - 범행이 행하여지고 있고나, 직후, 필요성, 긴급성, 상당한 방법

         2. 무인장비에 의하여 제한속도 위반차량의 차량번호 등을 촬영한 사진의 증거능력 O

  (3) 임의제출물 등의 압수 - 견해대립 중

 *  [수사] 4. 임의수사 (참고인 조사)  ☜ 보기 클릭