불법원인급여

 

불법원인급여(740) vs 103조

        (1) 서설

             1) 의의 - 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지

                       못한다. (746조 본문)

             2) 취지 - "스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 요구하는 것은 허용되지 않는다."는 원리

        (2) 요건

             1) 불법

                 ① 학설

                      A. <선량한 풍속 위반>을 의미한다는 견해

                      B. <선량한 풍속 기타 사회질서 위반>을 위미한다는 견해(통설)

                          - 103조가 적극적으로 막으려는 규정이라면 746조는 소극적으로 억제하려는 규정이다.

                      C. <선량한 풍속 기타 사회질서 위반뿐만 아니라 효력규정인 단속법규 위반>을 의미한다는 견해

                 ② 판례

                      원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의금지에

                      위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는

                      이에 해당하지 않는다.

                 ③ 검토 - 통설, 판례

             2) 원인 - 급여의 원인이 된 법률행위

             3) 급여

                 ① 자발적 급여

                 ② 종국적 급여

                      A. 취지

                      B. '저당권의 설정'은 종국적인 급여가 아니나,

                         '가담법이 적용되지 않는 양도담보의 설정'은 종국적인 급여에 해당한다.

                      C. 도박자금으로 대여하여 생긴 채권에 담보로 근저당을 경료한 경우에 근저당 설정의 말소를

                         청구할 수 있다.

                         → 경매신청 등이 필요한 데 불법원인 급여로 인한 이익이 종국적이지 못했다.(07판례) 

        (3) 효과

              1) 원칙 - 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.

              2) 예외

                 ① 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때

                 ② 불법성 비교론

                      수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한

                      경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의칙에도

                      어긋난다 할 것이므로 746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다.

        (4) 적용범위

              1) 물권적 청구권을 행사 할 수 없다. (X)

              2) 불법행위로 인한 손해배상청구권 (X)

        (5) 관련문제 - 불법원인급여의 반환약정

              1) 급여와 동시에 이루어지는 경우 - 약정 또한 103조에 반하여 무효

              2) 급여 이후에 사후적으로 이루어지는 경우 - 무효

         * 103조 위반은 아닌 것

               1) 광업권의 임대계약 - 무효이지만 불법원인급여는 아니다.

               2) 무허가 알선의 대가 - 반환을 긍정한다.

               3) 사립학교 시설 처분

               4) 대주의 허용 한도를 넘은 이율의 이자 약정은 무효이나 차주는 이자의 반환을 청구할 수 있다.