불공정한 법률행위(104조)

 

불공정한 법률행위(104조)

   

   1. 서설

        (1) 의의 - 불공정, 궁박, 무경험, 경솔, 이용하려는 의사

        (2) 103조와 104조의 관계

              1) 다수설 - 104조는 103조이 예시규정이다.

              2) 판  례 - 104조는 103조의 한 형태이다.(병존설, 긍정설)

                 ① 103조는 객관적, 104조는 주관도 참작하는 정도의 차이만 있다.

                 ② 104조 위반이 아니어도 103조 검토를 할 수 있다.

   2. 요건

      (1) 객관적 요건

           1) 현저한 불공정

                 ① 손해액 1/8로 합의

                 ② 구속을 위협하여 2억을 7억에 매수

                 ③ 3月 후 4, 5배로 전매

                 ④ 무학, 무맹자가 700만 짜리를 267만에 매도

                 ⑤ 삼청교육대 우려하여 1400을 45에 인수 포기 약정을 한 것

           2) 판단시기 - 법률행위시를 기준으로하나 논란이 있다.

               판례는 둘 다 있다.)

                    ① 매매가격 당시

                    ② 대불변제 예약에서 대물변제의 효력이 발생할 변제기 당시표준으로 한다. (이행기?)

      (2) 주관적 요건 - 궁박, 경솔, 무경험(多 요해) - (교안은 객관적 요건에서 서술하고 있다.)

           1) 궁박

                - 경제적, 정신적 궁박도 포함한다.

                판) 구속 상태에서 가족이 다 병환 중이고 회사는 부도위기에 있으며 합의 내용도 고소인 마음대로

                    된 경우 궁박한 상태이다.

고소	부당고소	궁박, 강박 - O
	정당고소	궁박, 강박 - X
		부당이득 취득이 목적 - 104조, 강박 - O

               

           2) 경솔

                 ① 광의설 (多) - 보통인이 베푸는 고려를 하지 않은 심리상태를 의미한다.

                 ② 협의설

                 ③ 판례 - 불명확하다.

                           판) 공무원이 오기로 2100만을 21000만으로 기재한 것은 경솔하다.

           3) 무경험

                  O - 거래일반에 대한 경험 부족

                  X - 특정영역의 경험 부족

           4) 기준

                 ① 대리인 기준 - 경솔, 무경험

                 ② 본인 기준 - 궁박

           5) 3개 중에 하나만 갖추면 된다.

           6) 객관적 요건이 충족된다 하여 주관적 요소가 추정되는 것은 아니다.

                판) 현저히 불공정하다고 그것이 궁박, 경솔하게 이루어진 것이 아니다.

      (3) 이용의사 (교안에서 이것을 주관적 요건에서 서술하고, 요해에서는 별도로 서술하고 있다.)

           1) 학설 - 인식설, 악의설(의도설)

           2) 판례

                 ① 인식설의 판례

                      " 매수인 측에서 인식하고 있었다는 점을 입증해야한다."

                 ② 악의설의 판례

                      "폭리악의(사정을 알면서 이용하려는 의사)가 없다면 성립하지 않는다."

                      * 폭리악의가 없다고 본 사례

                         "명망 있는 자가 유부녀와 통정한 후 그 배우자에게 고소로 명예를 실추당할 수 있는 상태는

                          궁박하다고는 하나 그 배우자가 적극 이용하여 폭리를 취하였다고 볼 수는 없다."

      (4) 입증책임 - 무효를 주장하는 자

      (5) 제104조의 적용범위

             1) 적용 O

                 ① 단독행위

                       판) 남편의 징역을 면하기 위한 채권에 대한 포기각서를 강압적 요구에 액수가 얼마인지도

                           모르며 작성한 경우

                 ② 합동행위

                       판) 어업권 소멸로 인한 손실보상금 분배에 불공정여부를 적용한다.

             2) 적용 X

                 ① 무상행위(증여)

                        - 대가관계가 없다. (103조는 적용)

                 ② 강제경매

                        - 사적자치의 영역이 아니다.

   3. 효과

      (1) 절대적 무효

           1) 추인할 수 없고, 전득자도 보호하지 않는다.

           2) 일부분에만 무효도 있다.

                 ① 대물변제 예약을 한 경우에 원금과 이자를 합한 액수가 목적물 가액보다 적은 경우에 예약은

                    무효이지만 채무담보 약정은 유효하기에 약한 의미의 양도담보로 본다.(무효행위 전환설)

                 ② 하나의 계약서에 아파트 분양계약과 비품공급계약을 한 경우 비품공급계약만 무효라 할 수 있다.

      (2) 이미 급부한 것의 반환

           1) 다수설 - 불법성이 일방에만 있는 경우에 피해자는 반환을 청구할 수 있으나, 폭리자는 그렇지 않다.

                 ① 쌍방채무무효설 - 746조 단서를 근거

                 ② 일방급부무효설 - 무인성론을 전제로 폭리자가 한 것만 유효라 반환청구를 할 수 없다.

           2) 소수설 - 742조의 비채변제로서 양당사자가 모두 반환을 청구할 수 있다.

          판) 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하였다면, 선량한

          풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하기에 무효이다. 그 것은 우월한 지위를 이용하여 부당한

          이득을 얻고 과도한 반대급부의 또는 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만

          있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비해 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의

          반환을 청구할 수 있다.(2007. 2. 15. 2004다3285 전합)