공모공동정범

 

 공모공동정범

   1. 서설

       (1) 수인이 범행을 공모하여 일부가 실행행위로 나간 때 단순히 공모에 참가한데 그치는 자 역시 공동정범

       (2) 일본판례에서 공동의사주체설을 배경, 우리 판례도 인정

   2. 긍정설

      (1) 공동의사주체설 (판례)

           1) 동심일체

            2) 비판

                ① 개인책임원칙과 충돌하는 단체주의⋅편의주의적 발상

                ② 공모자에게 실행자의 실행행위에의 종속을 통해 공동정범을 인정하는 것은

                   정범인 공동정범의 본질에 반한다.

                ③ 죄형법정주의에 위배된다는 비판

      (2) 간접정범유사설 (판례)

           1) 타인의 행위를 이용하여 자신의 범죄를 실현한다는 점에서 유사하다.

           2) 비판

                ① 공모공동정범도 공모시에 실행의 착수가 있다는 결과를 초래할 수 있다.

                ② 상호적 이용관계인 공동정범과 일방적으로 이용하는 관계인 간접정범을 동일시 할 수 없다.

                   - 대등한 관계에 있는 사람들 사이에서는 공모공동정범의 성립을 인정하기 어렵게 된다.

                ③ 어느 누구도 정범의사를 가지고 있음을 부시하게 된다.

      (3) 적극이용설

           1) 실행행위와 가치적으로 동일한 정도로 평가할 수 있는 적극적 이용행위에 국한하여 공모공동정범의

               성립을 인정

           2) 비판 - 적극적 이용행위와 단순한 이용행위는 정도의 차이가 있다.

                   → 정범의 요소로 하기에는 기준이 불명확하다.

        

   3. 부정설

      (1) 기능적 행위지배설

           1) 단순한 공모만으로는 기능적 해위지배를 인정할 수 없다.

           2) 비판 - 불명확하다.

                

      (2) 실행행위분담설

          1) 실행행위의 분담이 없으므로 성립할 수 없다.

          2) 비판 - 배후조정자를 처벌할 수 없게 되었다.

   4. 판례

      (1) 공동의사주체설

          "실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의하여 수인 간에 공동의사주체가 형성되어 범죄의 실행행위가 있으면

           공동의사주체로서 정범의 죄책을 면할 수 없다."

      (2) 간접정범유사설

          "서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 모의"

      (3) 자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명 등을

         교부받아 위 승용차를 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 제3자와 명의수탁자의 공모에 의한

          절도죄의 공모공동정범이 성립한다.

          ☞ 승용차는 피해자 공소외 乙이 구입한 것으로 위 피해자의 실질적인 소유이고, 다만 장애인에 대한

            면세 해택 등의 적용을 받기 위해 피고인의 어머니인 공소외 丙의 명의를 빌려 등록한 것

             사건 당시 공소외 丙으로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 그녀의 인감증명 등을

            교부 받은 뒤에 피해자 몰래 가져갔다면, 절도의 공모공동정범이다.

          cf) 사기 성립 부정 - 수탁자의 권한이다. 자동차의 명의수탁자가 처분한 경우도 다르지 않다.

      (4) 국회의원 후보자와 그 유세위원장 등이 상대 후보를 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표할 것을

         공모한 후 실행에 나아감으로써 허위사실공표죄의 공모공동정범이 성립한다.

   

      (5) 甲이 乙, 丙 등과 조작하기로 공모하고, 甲이 시세조종, 乙이 자금조달을 하였다. 비록 돈을 차용할 때

          차주가 되어 달라고 기망하는 행위를 한 사실이 없다고 하더라도, 암묵적 의사의 상통이 있다고 볼 것이어서,

          甲 역시 乙 등과 함께 사기죄의 책임을 져야 한다.

      (6) 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 이른바 공모공동정범이

          성립한다.

          - 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채

           방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 발생하였다면 기능적

           행위지배가 인정된다.

          → 포스코 점령 사건 = 선봉대의 대원으로 적극 참여 = 공모공동정범

      (7) 상품권의 환전을 통해 구상품권의 회수와 연계하여 현금 대신 신상품권을 발행해주고 교환수수료 수익을

         얻는 방식으로 경품용 상품권을 제공한 발행업자 = 경품제공방법에 관한 고시위반의 공모공동정범인정

      (8) 다단계회사의 부사장, 이사가 대표이사와 함께 유사수신행위에 해당하는 회원 유치방법을 개발한 경우

          - 공모공동정범 인정

      (9) 허위의 선하증권을 발행하여 타이에게 교부하여 줌으로써 그 타인으로 하여금 이를 행사하여 그 선하증권 상의

          물품대금을 지급받게 한 소위는 허위유가증권행사죄와 사기죄의 공동정범을 인정하기에 충분하다.

          - 직접 관여하지 않아도 타인에게 그 작성을 부탁하여 의사연락이 되고 그 타인으로 하여금 범행을

            하게 하였다면 성립한다.

      (10) 甲, 乙, 丙이 A를 폭행하여 목숨을 잃은 것으로 오인하고 매장하려다 깨어나 살려달라고 애원하자 甲이 삽을

           건네주어 丙이 내려쳐 살해한 경우 - 암묵적 상통이 있다. 甲, 乙, 丙 - 살인죄의 공동정범

      (11) 甲은 친구 乙과 함께 술집에서 같이 자다가 깨어 옆에서 잠든 접대부 丙女를 강간하려고 하였으나 반항하여

          이루지 못하고 포기하였는데, 乙이 다시 丙을 강간하려 하였으나 반항으로 못하였다. 이 때 甲은 乙이

           丙을 구타하는 것을 적극 만류하였으나 丙女는 구타로 상처를 입었다. 죄책은?

           ☞ 동시범 : 甲 = 강간미수죄,     乙강간치상죄

              (∵ 적극만류한 사실로 강간치상에 대한 공모공동정범이 인정되지 않는다.)

   5. 관련문제

      (1) 공모관계로부터의 이탈

            -  공모관계로부터의 이탈 보기 클릭

      (2) 합동범과의 관계

         - 현장설을 취하는 한 공모공동정범과 합동범이 교차하는 경우는 발생하지 않는다.

        문제) 甲, 乙, 丙은 등산용 칼을 이용하여 강도를 하기로 공모한 후, 甲은 차안에서 망을 보고 乙과 丙은

              차에서 내려 행인 A로부터 금품을 강취하려 하던 중 우연히 범행현장을 목격하게 된 B를 丙은

              소지중이던 등산용 칼로 찔러 살해하였다. 죄책은?

              ☞ 甲, 乙은 강도치사죄, 丙은 강도살인죄

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