소의 객관적 병합 (단순병합, 예비적 병합, 선택적 병합)

 

소의 객관적 병합

Ⅰ. 서설

 1. 의의

   1) 원고가 하나의(동종의) 소송절차에서 수개의 청구를 하는 경우

   2) 소의 주관적 병합에 대응하는 개념

   T) 수개의 청구는 동종의 소송절차에 의하는 경우에 한하여 1개의 소로 제기할 수 있다.

 2. 구별개념

   1) 소의 객관적 병합 - 하나의 소송절차에서 청구가 복수

   2) 공격방어방법의 복수 - 1개의 청구를 떠받드는 공격방법이 여러 개

 3. 인정이유

   1) 소송경제 - 소송상의 서류의 송달, 기일실시, 증거조사, 재판을 병합

   2) 무제한을 인정하면 심리가 복잡해진다. 소송의 지연

Ⅱ. 발생원인

 

 1. 원시적 병합

  1) 하나의 소로 수개의 청구에 관하여 심판을 구

  2) = 협의의 소의 객관적 병합, 청구의 병합

 2. 후발적 병합 - 이미 계속 중인 소송에 새 청구를 병합

   1) 원고에 의한 소의 변경

   2) 피고에 의한 반소의 제기

   3) 원고·피고에 의한 중간확인의 소

 

Ⅲ. 병합요건

 

 1. 여러 개의 청구가 같은 종류의 소송절차에 의하여 심판될 수 있을 것

  (1) 원칙 - 먼저 여러 개의 청구가 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우

      ex)  X- 서로 다른 소송절차

            ☞ 1) 민사사건과 비송사건  /  2) 민사사건과 가압류·가처분사건  /  3) 조정사건 사이의 병합         

      판) 1. 나류 가사소송사건(이혼소송)과 마류 가사비송사건(재산분할청구)은 다른 종류 - 병합 불가

          2. 통상의 민사사건과 가처분에 대한 이의사건은 병합할 수 없다.

    

  (2) 예외 - 특별히 병합을 허용하는 경우

    ex) 가사소송법 제14조 제3항 (관련사건의 병합) 행정소송법 제10조 제2항의 규정으로 목적이 되는 청구(이혼소송)와

        이에 관련된 손배, 원상회복 기타 재산상의 청구(재산분할청구)

  (3) 재심의 소에 통상 민사상 청구를 병합할 수 있는가?

      판례) 부정 / 학설) 긍정

 2. 병합되는 각 청구에 대하여 수소법원에 공통의 관할권이 있을 것

  (1) 병합되는 여러 개의 청구 가운데 하나의 토지 관할권을 갖고 있는 경우

      - 다른 청구에 대하여도 관련 재판적에 의하여 관할권을 갖게 된다.

  (2) 병합되는 청구가 다른 법원의 전속관할일 경우는 그렇지 않다.

  T) 병합된 청구 중 어느 하나가 다른 법원의 전속관할에 속하는 때에는 결정으로 이를 이송하여야 한다.

 3. 병합되는 각 청구 사이에 원칙적으로 견련관계가 있을 것

  (1) 원칙 - 관련성이 없어도 병합이 가능 

      ex) 대여금청구소송 + 소유권이전등기청구소송 / 대금청구 + 가옥명도청구를 병합

  (2) 예외 - 선택적·에비적 경합 / 행정소송에 있어 민사청구의 병합 ☞ 견련관계 필요

Ⅳ. 병합의 형태

 

 1. 단순병합 (A+B+C)

  (1) 의의

    1) 서로 양립하는 복수의 청구를 병렬적으로 병합하여 그 전부에 관하여 판결을 구하는 것

      ex) 임대인에 대하여 가옥인도청구 + 대여금청구를 병합

    2) 판례 - 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를

              선택적·예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하다.

  (2) 사례

   1) 대상청구

     1. 물건인도와 어울러 장차 인도집행불능의 경우의 대상청구를 병합하는 것 (판)

        ☞ 단순 병합 - 현재 이행의 소 + 장래의 이행의 소

        cf) 대상청구 - 목적물의 가격에 해당하는 금전청구

        판) 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우

           전보배상을 미리 청구하는 경우로서 단순병합에 속한다. 이 경우 대상금액의 산정시기는

           사실심 변론의 종결 당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다.

        판) 소유권이전등기청구와 함께 장차 이행불능 집행불능이 될 때를 대비한 대상청구 - 단순병합

     2. 특정물의 인도를 하며 변론종결시 현재에 이행불능이 될 것을 염려하여 대상청구하는 경우

        ☞ 예비적 병합 (X- 단순병합)

     

   2) 부진정 예비적 병합

     1. 의의

       - 양립할 수 없는 수개의 청구라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 필요성이 있는 경우

          주관적 청구가 배척될 경우를 대비하여 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합

      ex) 매매계약무효확인청구가 인용될 것을 대비하여 목적물반환청구를 병합

     2. 판례

      (1) 본래의 예비적 청구 - 주위적 청구와 논리적으로 양립할 수 없는 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을

                               해제조건으로 하여 심판을 구하는 것

      (2) 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수개의 청구라 하더라도

         당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 한다는 취지에서 예비적 청구를 할 수도 있다.

      (3) 부진정 예비적병합 청구의 소 허용 - 당사자가 주위적·예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여

                                             그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 것

      (4) 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의

         예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소도 가능

      (5) 제1차 청구로 부동산에 관한 이주자택지 공급계약청약권의 준공유자의 한 사람으로서 보존행위·관리행위로

          청약권 전부에 관하여 부동산에 관하여 매매대금의 지급과 상환으로 매매를 원인으로 한

          소유권이전등기절차의 이행을 구하고,

          제2차 청구로 자신의 지분권만에 관하여 매매대금의 지급과 상환으로 매매를 원인으로 한

         소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것

         양 청구는 차이가 있어 원고로서는 순서를 붙여서 청구를 할 합리적 필요성이 있다.

     3. 소송상의 취급

      (1) 심판순서를 붙인다는 점에서 예비적 병합과 같다.

      (2) 제1차적 청구가 배척될 때를 대비하여 제2차적 청구에 대하여 심판을 구하는 진정예비적 병합과는 다름

          1) 양립 가능한 청구에 대해 모두 판결을 구할 때 = 단순병합

          2) 어느 한 청구가 인정될 것을 해제조건으로 다른 청구에 대하여 심판을 구할 때 = 선택적 병합

<문제>   1. 단순병합 사례  1) 대여금 청구를 하면서 대여금원·이자·지연이자를 함께 구하는 경우  2) 불법점유를 원인으로 토지인도청구와 함께 임료상당금의 지급을 구하는 경우  3) 임대차 종료를 원인으로 건물명도총구와 함께 명도시까지의 임료상당금을 구하는 경우  4) 백미의 인도를 구하면서 강제집행불능에 대비하여 백미 시가 상당의 금원을 함께 구하는 경우  5) 대여금 100만원과 물품대금 100만원 합계 200만원을 청구하는 경우  6) 특정물의 인도청구를 하면서 그 집행불능인 경우에 대비하여 전보배상으로 금전지급을 구하는 경우  7) 교통사고로 인한 치료비 100만원과 위자료 100만원 합께 200만원을 청구하는 경우 (대여금과 대금은 단순병합)  X - 교통사고로 인한 치료비 100만원과 장례비 100만원 함께 200만원을 청구하는 경우     (∵ 모두 적극적 손해로서 청구의 병합이 없다.)   2. 목적물의 인도청구와 함께 집행불능이 될 때를 대비한 대상청구는?   ☞ 현재이행의 소와 장래이행의 소의 단순병합   3. 甲은 乙에게 대여한 백미 100가마를 반환받고자 하는데 만약 인도판결확정 후 乙이 그 백미를 점유하지 아니하여    집행이 불능될 경우에는 그 가격에 해당하는 금전청구를 하고자 한다. 甲이 제기할 수 있는 소송의 적절한 형태는?    ☞ 목적물인도의 현재이행청구와 금전지급의 장래이행청구의 병합 (단순병합)   4. 대금청구와 가옥명도청구를 병합하는 경우와 같이 아무런 견련관계가 없는 청구끼리 병합되어도 무방하다.   5. 단순병합은 모든 청구에 대하여 판단하여야 하나, 어느 하나의 청구에 대한 재판누락을 하면 추가판결의 대상이지    상소의 대상이 아니다.   6. 제권판결에 대한 불복의 소에 민사상 청구를 병합할 수 있다는 것이 판례이다.     7. 단순병합의 경우 법원은 병합된 모든 청구에 관하여 심판을 하여야 한다.   8. 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로    병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다.   9. 단순병합은 모든 청구에 대하여 판단하여야 하나, 어느 하나의 청구에 대한 재판누락을 하면 추가판결의 대상이    아니라 상소의 대상이 된다? (X) ☞ 추가판결의 대상   10. 1차적으로 매매목적물의 인도를 구하고, 2차적으로 만일 매매계약이 무효이면 지급한 매매대금의 반환을     구하는 경우 단순병합이다? (X) ☞ 예비적 경합관계이다.

  

 2. 선택적 병합 ( A OR B )

  (1) 의의

    1) 원고가 논리적으로 양립하는 복수의 청구를 택일적으로 병합하여 그 중 하나의 청구가 인용되는 것을

       해제조건으로 다른 청구에 대하여 심판을 구하는 형태 (X - 양립할 수 없는)

    2) 동일목적의 청구를 경합하는 수개의 청구권·형성권에 기하여 청구하는 때에 한하여 인정

    T) 원고가 수개의 청구 중 그 어느 하나가 택일적으로 인용될 것을 해제조건으로 하여 다른 청구에 대하여

        심판을 신청하는 병합의 형태를 선택적 병합이라고 한다.

  (2) 청구권 경합

    1) 불법행위 손배청구 & 채불 손배청구 - 경합

    2) 적법한 권원 없이 물건을 점유한 이유로 부당이득반환청구 & 손배청구

    3) 부정행위로 인한 이혼소송과 폭력에 의한 이혼소송이 경합하는 경우

  (3) 법조 경합 - 실체법상 한 개의 청구이기에 선택적 병합이 되지 않는다.

  (4) 소송물이론과의 관계

   1) 선택적 청구의 긍정 - 이지설, 구실체법설

   2) 선택적 청구의 부정 - 일지설, 신실체법설

<문제>   1. 선택적 병합은 하나의 청구를 인용하면 나머지 청구에 대하여 심판하지 않아도 되지만,    원고를 패소시키기 위해서는 모든 청구를 기각하여야 한다.   2. 선택적 병합의 경우 병합된 수개의 청구 중 어느 하나가 인용되면 나머지 청구에 관하여는 판단할 필요가 없다.   3. 1998. 2. 1.자 대여금과 2000. 5. 3.자 대여금을 청구하는 것과 같은 단순병합의 경우에는 모든 청구에 대하여    판결을 하여야 하지만, 돈을 사기당한 후 부당이득 또는 불법행위를 이유로 사기피해액의 지급을 구하는    것과 같은 선택적 병합의 경우에는 어느 하나의 청구를 인용하면 다른 청구는 심판할 필요가 없다.   4. 선택적 병합은 하나의 청구를 인용하면 나머지 청구에 대하여 심판하지 않아도 되지만, 원고를 패소시키기 위해서는    모든 청구를 기각해야 한다.

 

 3. 예비적 병합

  (1) 의의

   1) 양립할 수 없는 수개의 청구를 순차적으로 병합하여 제1차적(주위적)청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여

     제2차적(예비적) 청구에 대하여 심판을 구하는 경우

   ex) 매도인이 매매계약의 유효함을 전제로 매매대금의 지급청구를 주위적으로 청구하면서

       매매계약이 무효라고 인정되는 것을 염려하여 인도한 목적물의 반환을 예비적으로 청구

    문제>

     1) 자동차의 인도를 구하면서 변론종결시에 그 자동차가 존재하지 아니할 경우에 대비하여 그 자동차

        시가 상당금원을 함께 구하는 경우 (변론종결시 현재 이행불능 염려하여 대상청구) - 예비적 병합

     2) 1차적으로 매매목적물의 인도를 구하고, 2차적으로 만일 매매계약이 무효면

        지급한 매매대금의 반환을 구하는 경우 - 예비적 병합

     3) 주위적 청구와 예비적 청구 간에 양립되지 않는 모순관계가 아니거나 기초되는 사실관계가

        전혀 견련관계가 없다고 하여도 예비적 병합은 가능하다?  (X) ☞ 견련, 모순관계

   2) 원고가 순위를 정하여 심판을 구하는 점에서 선택적 병합과 구별된다.

  (2) 특수한 요건

   1) 순위성 (소송 내적 조건)

      - 원래 심판청구에는 조건을 붙이지 못하는 것이 원칙

      → 예비적 경합의 경우 - 제1차적 청구를 심리하는 과정에서 조건의 성부가 판명되므로 이것은

                              소송 내적 조건을 붙인 경우로 절차의 안정을 해하지 않아 적법

   2) 모순성

     a. 서로 양립되지 않는 배척관계이어야 한다.

     b. 양립이 가능한 관계의 경우 단순병합이나 선택적 병합만 가능

     c. 판례 - 주위적 청구와 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우에도 심판의 순서를 붙여 청구할

               합리적 필요성이 있다면 부진정 예비적 병합 허용

       판) 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구 - 서로 양립할 수 없는 청구로 주위적·예비적 청구로서만

           병합이 가능하고 선택적 단순병합은 허용되지 않는다.

     T) 주위적으로 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 금전 지급과 상환으로

        소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우, 소송상의 예비적 청구라고 볼 수 없다.

   3) 견련성 - 要 : 일정한 견련관계가 있어야 한다. (不要 - 소의 객관적 병합)

     

Ⅴ. 병합청구의 심판

 

 1. 병합요건의 조사

  (1) 병합조건의 조사

   1) 직권 조사 - 특유한 소송요건인 병합요건 구비여부

   2) 병합요건이 흠결 - 변론을 분리하여 별소로 분리판결

                      → 병합된 청구가 다른 법원의 전속관할에 속하는 경우 - 관할법원으로 이송√

  (2) 병합요건이 구비되어 있으면 다음으로 청구에 관하여 일반적인 소송요건을 조사한다.  

  (3) 소송목적의 값의 산정 - 사물관할과 인지의 표준이 되는 소송목적의 값의 산정

    1) 단순병합 - 병합된 청구의 가액을 합산

    2) 선택적·예비적 병합 - 합산이 아닌 그중 다액인 청구가액을 소송목적의 값으로 한다. (중복청구의 흡수 법리)

    T) 단순병합과 선택적·예비적 병합의 경우에 그 소가의 산정은 병합된 청구의 가액을 합산함이 원칙이다? (X)

 2. 본안의 심리

  1) 심리의 공통 - 동일절차에서 심판 - 변론, 증거조사, 판결 등 동일기일에 행

  2) 변론의 분리 - 단순병합에서만 가능 ( X-선택적·예비적 경합)

  3) 어떤 병합형태이든  어느 한 청구에 대하여 변론의 제한은 가능하다.

 3. 종국판결

	단순병합	선택적 병합	예비적 병합
판단순서	순서 없음	재량(당사자에게 유리하게)	1차청구→2차청구
변론분리	가능	불 가
판결의 형태	전부판결·일부판결 가능	일부판결(X) 인용시는 어느 하나, 배척시에는 모두 판단	일부판결(X) 1차청구인용·2차청구 심리불요, 1차청구 기각·2차청구 심리
상소의 제기	일부판결시 일부상소 가능	전부상소만 가능
소가	합산	다액인 것만 산정

  (1) 단순병합의 경우

    1) 판단방법 - 병합된 모든 청구에 관하여 판결 → 하나의 전부판결

                  단, 어느 하나의 청구가 판결하기에 성숙하면 일부판결 가능

    2) 재판누락

      a. 추가판결을 해야 한다. (x- 상소)

      b. 관련적 병합의 경우 - 단순병합이라도 수개의 청구 사이에 선결관계가 있거나 기본적인 법률관계가 공통할 때

         → 변론의 분리, 일부판결 부적합  

    3) 상소불가분의 원칙

      a. 일부청구만 상소해도 모든 청구에 대해 이심과 확정차단의 효력이 생긴다.

      b. 단 일부판결에 대해 상소한 때에는 별도로 이심의 효력이 생긴다.

  

  (2) 선택적 병합의 경우

    1) 판단방법 - 원고를 패소기키기 위해서는 모든 청구를 기각해야 한다.

    2) 일부판결, 변론의 분리 - 不可

    3) 재판의 누락 - 전부판결의 위법으로 보아 상소에 의해야 한다.

    (판) 제1심 법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대해서는 아무런

        판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것 ~ 제1심판결에 항소한 이상 전부가 항소심으로 이심되었다고

        할 것이고, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 누락으로서

        제1심 법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.

    4) 항소심의 심판대상

     a. 어느 하나의 청구만 받아들여 인용한 판결에 대하여 항소하면, 심판되지 아니한 다른 병합청구도 항소심으로

        이심된다.

     b. 항소심은 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다.

     c. 판례 - 항소심은 원심과 다른 청구를 인용하여 항소를 기각할 수 있는가? 부정

     판) 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가

        항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에

        이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여

        판단할 필요는 없고, 원심이 한 것처럼 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한

        청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이

        제1심 판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심 판결을 취소한 다음

        새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다고 한다.

  (3) 예비적 병합의 경우

   1) 판단방법

     a. 주된 청구가 인용되면 예비적 청구에 대해 판단할 필요가 없다.

        단, 예비적 청구가 인정될 경우 - 주된 청구를 기각해야 한다.

     b. 주된 청구를 부적법각하하거나 기각하면 예비적 청구 이하에 관하여 순차로 심판해야 한다.

     판) 같은 목적물에 관해 같은 청구원인을 내용으로 하면서 주된 청구의 수량만을 감축하여 한 예비적 청구는

         소송상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단할 필요가 없다.

   2) 일부판결, 변론의 분리 - 不可 → 하면 위법으로 상소의 대상이 된다.

   3) 재판의 누락 - 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우 상소가 제기되면 누락된

                    예비적 청구 부분도 상소심으로 이심

                  → 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다.

   4) 항소심의 심판대상

      제1차적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 패소부분에 대해 상소한 때에는

      불복하지 아니한 주위적 청구의 기각부분도 이심하지만, 불이익변경금지의 원칙 때문에 원고의 부대항소가 없는

      한 예비적 청구만 항소심의 심판 범위가 된다.

      → 이 경우 상소심의 처리방법 - 취소자판설(타당) / 임의적 환송설

  <예비적 병합의 항소심 심판대상에 관한 판례>

   1. 주위적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소한 경우 예비적 청구도 이심되고

      예비적 청구도 심판의 대상이 된다.

   2. 예비적 병합은 일부판결을 할 수 없으며, 주위적 청구를 배척하면서 판단이 누락된 예비적 청구 부분도

      상소심을 이심된다.

   3. 주위적 청구에 대한 인용판결을 취소하고 주위적 청구를 기각하는 경우 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과

      관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단해야 한다.

   T) 원심이 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우,

      그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분은 아직 원심에 소송이 계속 중이라고 할 것이다?

      (X)  ☞ 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심, 누락에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.

   T) 청구가 병합된 사건의 심리에 있어서 별도의 소송절차로 나누어 심리하는 변론의 분리도 가능하지만,

      예비적 병합이나 선택적 병합의 경우에는 변론을 분리할 수 없다?   (O)