[민사소송법] 청구의 변경 (소의 변경, 소의 교환적 변경, 소의 추가적 변경)

 

청구의 변경 (소의 변경)

Ⅰ. 서설

 1. 의의

   (1) 소송의 계속 후에 원고가 동일피고에 대한 본래의 청구를 변경하는 것

      X - 단순히 청구를 이유 있게 하는 사실의 주장인 공격방어방법의 변경

   (2) 넓은 의미에서의 소의 변경 - 법원의 변경(소송이송), 당사자의 변경, 청구의 변경을 포함

       여기에서의 소의 변경 - 법원과 당사자의 동일성을 유지하면서 오로지 청구가 변경되는 경우만을 가리킨다.

 2. 성질 - 소송 중의 소의 하나

 

Ⅱ. 내용

 

 1. 서설

  (1) 청구의 취지와 원인의 변경으로 이루어진다. → 소송물이론에 따라 소의 변경의 개념과 범위가 달라진다.

  (2) 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 취득시효를 원인으로 하는

     소유권이전등기청구소송으로 변경하는 경우

    1) 소의 변경 O - 구실체법설, 이지설, 신실체법설

    2) 소의 변경 X - 일지설

 2. 청구취지의 변경

  (1) 심판의 형식, 대상의 변경

   1) 원칙적 - 소의 변경

   2) 심판의 형식(소의 종류)을 변경, 심판의 대상, 내용을 변경 - 소의 변경 O

   3) 동일건물에 대하여 명도를 청구하다가 소유권존재확인청구로 바뀌는 경우 - 심판형식의 변경

  (2) 청구의 확장 - 소의 변경(소의 추가적 변경)  O

    상환이행청구에서 단순이행청구로 바뀌는 것과 같은 질적 확정이든

    청구의 금액 일부를 전부로 확장시키는 것과 같은 양적확장이든 모두 피고의 방어권에 영향이 있어

    소의 변경으로 본다.

    판) 매매·취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에서 그 대상을 1필지의 토지 일부에서

        전부로 확장하거나 청구원인을 매매로 하였다가 취득시효 완성을 선택적으로 추가하는 것

       - 소의 추가적 변경에 해당

  (3) 청구의 감축 - X

      → 원고의 의사가 불명한 경우에는 소의 일부취하로 볼 것이다.

      T) 소송물의 동일성에는 변동이 없이 청구취지에 기재한 수량만을 확장·감축하는 것은 소의 변경에 해당한다? (X)

      T) 청구를 감축하는 경우에는 인지를 붙이지 않는다.

  (3) 청구취지의 보충·보정 - 소의 변경 X

  

 3. 청구원인의 변경

  (1) 사실관계의 변경 - 소송물이론에 관계없이 소의 변경 O

    1) 청구원인에 기재된 사실이 전혀 별개의 사실로 바뀌어 지금까지 심판청구 된 것과 전혀 다른 것이 청구된 경우

    2) 금전지급이나 대체물인도청구에 있어서 청구원인의 사실관계를 전혀 별개의 것으로 바꾸는 경우

  (2) 실체법상의 권리변경

    ex) 1. 청구취지를 그대로 두고 청구원인의 실체법상의 권리, 즉 법률적 관점만을 변경하는 데 그치는 경우

        2. 손해배상청구를 하면서 그 원인을 불법행위에서 채무불이행으로 바꾸는 경우

        3. 이혼판결을 구하면서 그 사유를 부정행위에서 악의의 유기로 바꾸는 경우

    1) 구소송물이론 - 소의 변경 O

    2) 신소송물이론 - 공격방어의 방법에 불과하다.

    판) 소의 변경

     1. 불법경작의 피해액을 불법행위로 인한 손배청구에서 부당이득반환청구로 바꾸는 경우

     2. 일정한 금전을 어음채권에 기한 청구에서 원인채권에 기한 청구로 바꾸는 경우 

   T) 청구취지의 변경은 서면에 의하여야 하나, 청구원인의 변경은 반드시 서면에 의할 필요가 없다.

 4. 공격방법의 변경 - 소의 변경 X

   ex) 소유권이전등기말소청구소송에 있어서 무효의 원인을 변경하는 경우

Ⅲ. 형태

 

 1. 소의 교환적 변경 ( A → A` )

  (1) 의의 - 구청구에 갈음하여 신청구에 관하여 심판을 구하는 형태

      ex) 동일건물에 대한 명도청구를 소유권존재확인청구라는 신청구로 바꾸는 경우

  (2) 피고의 동의

    1) 다수설 - 피고의 동의 필요

        - 소의 교환적 변경의 경우에는 구청구의 취하를 수반하므로 피고가 본안에 변론한 후에는 피고의 동의를 얻어야

          소취하의 효력이 생긴다고 한다. 만일 동의를 얻지 않으면 소취하의 효력이 생기지 않으므로

          소의 변경은 결과적으로 추가적 변경과 동일한 것을 본다.

    2) 판례, 소수설 - 피고의 동의 불요

        - 청구의 기초의 동일성을 소변경의 요건으로 요구함으로써 피고의 보호는 보장된다.

          동의 없어도 취하의 효력이 생긴다.

<문제>

 1) 항소심에서 교환적 변경이 있을 때에는 종전의 구 청구에 대해서는 원심판결의 당부에 대해 판단하라 필요가

    없으므로 항소기각 또는 원판결취소의 여지가 없다.

 2) 항소심에서 다른 청구와 교환적 변경을 하고 나서 그것을 소의 변경에 의하여 다시 부활시키는 것은

    재소금지의 원칙에 저촉되어 허용되지 아니한다?  (O)

 2. 소의 추가적 변경 ( A → A + A`)

  (1) 종래의 청구를 그대로 두고 여기에 별개의 청구를 추가하는 형태, 후발적 병합에 해당 - 병합요건을 구비해야 한다.

  (2) 변경의 형태 - 단순병합, 선택적 병합, 예비적 병합의 형태

  T) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에서 청구원인에 취득시효 완성을 추가하는 것 - 추가적 변경

 3. 변경형태가 불명한 경우

   - 당사자의 의사에서 해석할 것이나 불분명한 경우에는 반드시 석명해야 한다.

Ⅳ. 요건

 * 청구의 기초에 변경이 없을 것, 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것, 변론의 종결 전일 것,

   신·구청구가 동종의 절차에 의하여 심리할 수 있을 것, 신청구가 구청구와 다른 법원의 전속관할에 속하지 않을 것 등

 1. 사실심에 계속 중, 변론종결 전

   (1) 사실심 변론종결 전 - 제1심, 제2심, 변경이 없는 한 변론을 종결할 때까지 가능

       (X- 상소심, 제1심변론 종결시 이전까지만)

       * 무변론판결의 경우 - 판결을 선고할 때

      문제>

       1) 항소심에서도 상대방의 동의 없이 소의 변경을 할 수 있다.

       2) 동일한 급부를 목적으로 하나 법률적 구성만을 달리하는 경우에도상고심에서도 소의 변경이 가능하다? (X)

       3) 변론 없이 판결을 하는 경우에는 소의 변경을 할 수 없다?  (X)

   (2) 소장부본 송달 전·변론종결 후

     1) 송달 전에는 원고가 자유롭게 소장의 기재를 보충·정정할 수 있다. (이는 청구의 변경이 아니다.) 

     2) 변론종결 후에는 원칙적으로 인정된 않으므로 상고심에서 변론을 열도라도 소의 변경이 허용되지 않는다.

     T) 변론종결 후 청구의 변경은 원칙적으로 허용도지 않고, 이 경우 법원이 변론을 재개 할 필요가 없다.

   (3) 항소심에서의 소의 교환적 변경

     1) 상고심에서는 불허

     2) 피고가 제기하는 반소의 경우와는 달리 항소심에서도 상대방의 동의 없이 소의 변경이 가능.

        교환적 변경의 경우도 마찬가지이다.

        cf) 상대방의 의사에 관계가 필요한 소송행위

            a. 상대방이 변론한 후의 소 취하(상대방의 동의)

            b. 독립당사자참가에 있어서의 소송탈퇴

            c. 항소심에서의 반소제기 (원고 동의)

        cf) 상대방의 동의 없이 할 수 있는 행위

            a. 항소심에서의 소 변경

            b. 제1심에서의 반소제기

            c. 항소취하

            d. 부대항소의 취하

     3) 대법원에서 파기환송을 받은 항소심이 다시 여는 변론은 실질적으로는 종전 변론의 재개·속행에 지나지 아니하여

        당사자는 변론종결에 이르기까지 항소범위의 변경, 소의 변경, 새로운 공격방어방법을 제출할 수 있다.

     4) 항소심에서 다른 청구와 교환적 변경을 하고 나서 그것을 소의 변경에 의하여

        다시 부활시키는 것은 재소금지의 원칙에 저촉되어 허용되지 않는다.

     5) 항소심에서 소의 교환적 변경에 의하여 구청구의 소송계속은 소멸되는 것이므로 항소심에서는

        구청구에 대한 제1심 판결을 취소할 필요 없이 신청구에 대하여만 제1심으로서 판결을 하게 된다.

     6) 원고가 전부승소한 경우에 소의 변경만을 목적으로 하여 항소한 경우에 항소의 이익이 없다.

        그러나 명시적으로 일부청구한 원고가 전부승소하여 전부청구를 확장하기 위하여 항소하는 경우

        예외적으로 허용된다.

  T) 제1심에서 전부 승소한 피항소인이라도 항소심에서 부대항소를 통하여 청구취지를 확장할 수 있다.

  T) 본안에 관한 종국판결이 있은 후에 구 청구를 신청구로 교환적 변경을 한 경우에는

      다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 할 수 없다.

 2. 신·구청구 사이에는 청구의 기초에 변경이 없을 것 [청구기초의 동일성]

  (1) 청구의 기초의 의미

    1) 소의 변경은 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도에서 소를 변경할 수 있다.

    2) 구청구와 신청구 간의 관련성을 뜻하는 것

  (2) 동일성의 의미 (판례)

    1) 주류적 입장 = 이익설 / 사실자료 동일설 도 있다.

      a. 동일한 생활사실·동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 관하여 그 해결 방법을 다르게 한 것일 뿐인 경우

         - 청구의 기초에 변경이 없다. (이익설)

      b. 채권자의 각 청구가 동일한 생활사실·경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에

         불과하고 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이 아닌 경우 - 각 청구취지 및 청구원인의 변경을 인정할 수 있다.

    T) 소송물의 동일성에는 변동이 없이 청구취지에 기재한 수량만을 확장·감축하는 것 - 소의 변경 X

    2) 판례상 청구의 기초의 동일성이 있다는 사례

      a. 청구취지는 동일한 데 청구원인만 변경하는 경우 ( o- 구소송물이론 / x- 신소송물이론)

      b. 청구의 원인이 동일하나 데 청구의 취지만을 변경하는 경우

        1. 소유권에 기한 이전등기말소청구에 명도청구를 추가하는 경우

        2. 같은 지상물의 방해물철거를 구하면서 대상만을 달리한 경우

        3. 불법경작을 원인으로 손배청구를 부당이득반환청구로 바꾸는 경우

      c. 신·구청구 중 하나가 다른 하나의 부수물·변형물인 경우

        1. 소유권이전등기청구를 구하다 소유권이전등기의무의 이행불능임을 전제로 한 손배청구의 경우

        2. 가옥명도청구를 구하다 임대료 상당의 손해금을 추가하는 경우

      d. 같은 생활사실·경제적 이익에 관한 것을 분쟁해결의 방법을 달리하는 경우

        1. 매매계약에 의한 이전등기청구에서 계약해제로 인한 계약금반환청구로 바꾸는 경우

        2. 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권에서 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구로 변경하는 경우

        3. 어음·수표금청구에서 어음·수표의 위조작성을 들어 손배청구로 바꾸는 경우

    3) 판례상 청구의 기초의 동일성이 없다는 사례

      a. 약속어음금청구와 전화가입명의변경청구 사이

      b. 행정소송 - 취소·변경을 구하는 행정처분을 달리하는 경우

      c. 압류처분의 취소청구 - 압류해제 신청에 대한 보류처분의 취소청구로 변경하는 경우

    T) 이혼청구의 원인을 부정행위에서 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유로 바꾸는 것은 청구의 기초에

       변경을 가져오므로 허용되지 않는다?  (X)

  (3) 동일성 요건의 성질 - 피고의 방어이익을 보호하기 위한 것

    1) 피고의 동의, 변론준비절차나 변론절차에서 이의 없이 변론행위를 한 때에는

       청구의 기초의 동일성이 없더라도 소의 변경을 허용할 수 있다.

    2) 판례

      a. 청구의 기초의 변경에 대하여 피고가 지체 없이 이의를 진술하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의

         변론을 한 때에는 피고는 이의권을 상실한다.

      b. 청구의 기초가 변경되었지만 피고가 이의를 제기한 바 없이 청구의 변경이 그대로 받아들여져

         제1심 및 제2심 판결이 선고된 이상 피고는 이의권을 상실하여 더 이상 이를 다툴 수 없다.

     T) 청구의 변경은 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서만 허용되고 범위를 일탈하면 그 흠결은 치유되지

        않는다?

        (X) ☞ 동의하거나, 이의 없이 응소하면 그 하자는 치유된다.

 3. 소송절차를 현저하게 지연시키지 않을 것

  (1) 소송절차의 지연 - 소 변경 불허

            판) 2회에 걸쳐 상고심으로부터 환송된 후 항소심변론종결 당시 청구를 변경한 것

               - 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우이다.

  (2) 공익적 요건 - 직권으로 조사

            → 다만 별소를 금지하는 청구이의의 소는 소송절차를 지연시켜도 예외적으로 변경이 허용된다.

  

 4. 청구의 병합의 공통요건을 구비할 것

  (1) 신·구청구가 동종 절차이어야 한다.

  (2) 가압류·가처분사건에서 본안소송으로의 변경 불허

  (3) 판례- 재심의 소는 통상의 소와는 그 성질을 달리하므로 재심의 소를 통상적 소로 변경하거나

            통상적 소를 재심의 소로 변경할 수는 없다.

  (4) 신청구가 구청구와 다른 법원의 전속관할에 속하지 아니하여야 한다.

Ⅴ. 소변경 절차

 1. 원고의 신청 - 원고의 자유

 2. 서면에 의하여야 한다. [청구변경신청서] (반드시 서면에 의하여야 하는 것은 아니다.)

  (1) 서면원칙 → 예외 : 소액사건 구술 가능

  (2) 청구취지의 변경 - 서면

  (3) 청구원인의 변경

    1) 다수설 - 서면

    2) 소수설, 판레 - 구술로 변경 가능

 3. 변경의 서면은 지체 없이 상대방에게 송달

   (1) 송달된 때에 신청구에 대해 소송계속이 발생

   (2) 시효중단, 기간 준수의 효력 - 변경서면을 제출할 때에 발생한다.

 문제>

 1) 추가적 변경에 의하여 소가가 단독판사의 사물관할을 초과하는 때에는 원칙적으로 합의부로 이송하여야 한다.

 2) 서면에 의하지 아니한 청구취지의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니한 경우

    소송절차에 관한 이의권이 상실된다.

 3) 소의 추가적 변경이 있는 경우 시효중단의 효력은 소변경신청서 부본을 상대방에 송달한 때가 아니라

    소변경신청서를 법원에 제출한 때 발생한다.

Ⅵ. 법원의 조치 [심판]

 

 1. 직권조사사항 - 소의 변경인가 여부, 소변경이 적법한 것인가 여부

    → 다툼이 있는 경우 - 중간판결, 종국판결의 이유에서 판단

    T) 소의 변경의 요건으로서 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것은 공익적 요건에 해당하기 때문에

       피고의 이의에 관계없이 법원은 직권으로 조사하여야 한다.

 2. 소의 변경을 불허하는 경우

  (1) 동일성이 없거나 지연, 소변경요건 흠결 시

  (2) 불허결정은 중간적 재판 - 독립하여 항고 不可 → 종국판결에 대한 상소만 가능

  (3) 항소심이 제1심의 소변경의 불허결정이 부당하다고 하여 취소하는 경우 그 처리 - 자판설 (多)

  T) 법원이 청구의 취지, 청구 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권, 신청에 따라

      변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.

 3. 소의 변경을 허가하는 경우

  (1) 적법하다고 인정시 - 허용한다는 취지의 재판을 할 필요는 없으나, 피고가 다투는 경우

                          허용한다는 취지의 재판을 하고, 신청구·구청구와 병합된 신청구에 대해 바로 심리하면 된다.

  (2) 적법한 소변경 인정 - 구청구에 관하여 수집한 자료는 모두 신청구의 자료가 된다.

  (3) 소변경의 허가결정 - 불복 不可

  T) 소의 변경이 적법하다고 인정될 때 법원은 바로 신 청구에 대하여 심리할 수 있다.

 4. 소변경을 간과한 경우

  (1) 간과하고 구청구만 심판한 경우 - 위법한 재판

  (2) 교환적 변경 - 상소심에서 원판결을 취소·파기하고 취하된 구청구에 대하여 소송종료선언을 해야 한다.

                    누락된 신청구는 원심 계속 중이므로 신청구에 대해 추가판결을 해야 한다.

        판) 구청구는 취하되고 신청구가 심판의 대상이 되는 것이므로 신청구에 대해 아무 판단도 하지 아니한 채

            구청구에 대해 심피·판단한 것은 법리를 오해한 위법이 있다.

  (3) 추가적 변경 - 구청구에 대한 판단의 당부만 심사하면 된다.

                    신청구에 대해서는 원심법원의 판단이 없으므로 원판결을 취소·파기 할 수 없다.

                    → 원심계속 중이므로 원심법원이 추가판결을 해야 한다.

  (4) 추가적·선택적 변경 - 신청구 간과시 원판결 전부를 파기해야 한다.

 5. 항소심에서 소변경시의 주문

  (1) 항소심에서 교환적 변경의 경우 - 변경된 신청구의 당부만이 항소심의 심판의 대상이 된다.

  (2) 항소심에서 신청구를 배척하여야 할 경우 - 항소법원은 신청구에 대하여 기각한다는 주문표시를 해야 한다.

                                               ( X - 항소기각)

  판) 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 - 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야

      하므로 제1심이 기존의 청구를 배척하면서 “원고의 청구를 기각한다.”고 판결하였는데, 항고심이 항고심에서 추가된

      청구를 모두 배척할 경우 단순히 “항고를 기각한다.”는 주문 표시만 하면 되는 것은 아니고, 추가된 청구에 대하여

      “원고의 청구를 기각한다.”는 주문 표시를 하여야 한다.