[민사소송법] 반소 (단순반소, 예비적 반소)

 

반소

Ⅰ. 서설

  (1) 의의 - 본소의 소송계속 중 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고에 대해 제기하는 소

     * 소송 중의 소 - 피고가 제기 → 동일한 소송절차에서 소의 추가적 병합

  (2) 취지 - 무기평등의 원칙, 소송경제

Ⅱ. 성질

 

 1. 독립의 소

  (1) 자기의 신청에 대하여 판결을 구하는 일종의 소 - 방어방법과 다르다

     * 적용되지 아니하는 것

     1) 공격방어방법에 관하나 제출기한의 제한

     2) 실기한 공격방어방법의 각하

     3) 변론준비기일을 종결한 효과의 실권제도의 규정

    문제>

     1) 반소는 방어방법이 아니므로 시기에 늦었다고 각하할 수 없다.

     2) 반소는 방어방법이 아니므로 주문과 판결서의 청구취지란에 밝혀야 하고, 공격방어방법에 관한 실권적 규정이

        적용되지 않는다.

     3) 반소는 항변 등의 방어방법이 아니라 피고가 자기의 신청에 대하여 판결을 구하는 독립한 소이다.

     4) 반소는 독립한 방어방법이다?  (X)

     5) 반소요건이 흠결된 경우 소로서의 요건을 갖추고 있으면 독립한 소로 취급할 수 있다.

  (2) 적극적 내용이 담겨 있어야 한다.

      X - 단순히 본소의 청구기각을 구하는 정도의 내용에 그칠 때 → 반소청구의 이익이 없다.

      판례) 1. 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대해 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은

               본소청구의 기각을 구하는 데 기치는 것이므로 부적법하다.

            2. 원고가 피고에 대해 손배채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면,

               피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로

               본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.

               - 이 경우 일본 판례- 채무부존재확인의 본소는 그 이행의 반소가 있으면 확인의 이익이 없다고 한다.

             T) 소유권존재확인의 본소청구에 대하여 그 부존재확인의 반소청구도 허용된다?  (X)

 

 2. 피고의 소

  (1) 본소의 당사자인 피고가 원고를 상대로 제기

  (2) 중간확인의 소, 가집행선고실효의 경우에 지급물의 반환청구든 명칭 불구하고 실질적 반소이다.

  (3) 불허

   1) 당사자가 아닌 자의 반소

   2) 공동소송인 간의 반소

   3) 피고가 원고뿐만 아니라 제3자가 피고와 더불어 반소원고가 되어 원고를 상대로 제기하는 제3자 반소 (미국)

  

   T) 보조참가인은 반소를 제기할 수 없다.

 3. 피고의 자유

  cf) 미국은 강제반소의 규정이 있다.

Ⅲ. 형태

 

 1. 단순반소

  (1) 본소청구가 인용되든 기각되든 관계없이 반소청구에 대해 심판을 구하는 경우로 반소의전형적인 형태

  (2) 본소청구가 각하되거나 취하되어도 영향을 받지 않는다.

  ex) 원고가 소유권에 기한 가옥명도의 본소청구에 대해 피고가 그 가옥에 대한 원고의소유권이 없다 하여

      소유권이전등기말소의 반소청구를 제기하는 경우

 2. 예비적 반소 [조건부 반소]

  (1) 본소청구가 인용되는 것을 조건으로 반소청구에 대해 심판을 구하는 경우

      T) 본소청구가 인용될 때를 대비한 조건부 반소청구도 허용된다.

     ex) 원고의 매매에 기한 소유권이전등기청구에 대하여 만일 원고의 청구가 인용될 때에 그에 대비해서

         피고가 잔금지급청구를 반소로 제기하는 경우

  (2) 본소청구가 기각될 것을 대비해서 제기하는 예비적 반소도 가능은 하다.

     판) 가지급물반환신청은 소송 중의 소의 일종으로 그 성질은 예비적 반소이다.

  (3) 단순반소와는 달리 본소청구에 의존

   1) 본소청구가 각하·취하 시 반소청구는 소멸

   2) 본소·반소 모두 각하한 경우 - 원고만이 항소하였다 하여도 원고의 본소청구를 인용한 이상 반소청구도

      심판대상이 된다.

   판) 피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로

       제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고,

       이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대해 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이나,

       제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우에 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는

       사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고,

       따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상

       피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다.

    T) 피고가 원고의 보소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소를 제기한 경우 원심이

       원고의 본소 청구를 기각하면서 반소청구에 관하여 판단하지 아니한 것은 정당하고 이에 대한

       상고는 그 대상이 없어 부적법하다? (O)

 3. 재반소 - 인정 (통)

  

Ⅳ. 반소 요건

 

 1. 본소가 사실심에 계속하고 변론종결 전일 것

  (1) 사실심 변론종결 전

    1) 사실심인 항소심의 변론종결시까지 제기 가능

    2) 상고심에서 반소 不可가 원칙

       → 예외 : 가집행선고의 실효로 인한 지급물의 반환청구 (사실심리를 요하지 않는 한 상고심에서도 허용)

       판) 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러

           본안을 심리하고 있는 상소심에서 그 변론종결 전에 함이 원칙 ~ 그 당부의 판단을 위해서는

           소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 상고심은 법률심이어서 ~ 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에

           ~ 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는

           가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 아니한다.

    3) 사실심 변론을 종결한 뒤에 반소의 제기는 부적법 - 변론을 재개할 필요가 없다.

       → 변론을 재개하면 그 하자는 치유된다.

  (2) 본소의 소송계속

   1) 본소의 계속 - 반소제기의 요건 O / 존속요건 X

   2) 반소제기 후에 본소가 각하·취하되어도 예비적 반소가 아닌 한 반소에는 영향을 미치지 않는다.

      그러나 본소가 취하되면 피고는 원고의 변론 후라도 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.

   3) 피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우에 항소가 부적법 각하되면

      반소도 소멸한다. (판)

   문제>

    1) 본소가 취하되어도 원고가 반소에 응소하면 피고는 그의 동의를 얻어야 반소를 취하할 수 있다?   (X)

    2) 본소를 각하할 경우에는 반소요건을 구비하지 못한 것이 되므로 반소 또한 각하한다?   (X) ☞ 영향이 없다.

    3) 반소를 제기한 후 본소의 소송계속이 소멸하면 반소도 종결된다?    (X) ☞ 영향이 없다.

    4) 반소의 제기 후에 본소가 각하된 경우에는 반소는 계속하지 않았던 것으로 간주된다?   (X)

       ☞ 본소의 계속은 반소의 존속요건이 아니다.

    5) 본소청구가 인용될 것에 대비한 예비적 반소는 본소가 취하되면 반소청구도 소멸한다?  (O)

    6) 본소가 각하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다? 

       (X) ☞ 본소가 부적법 각하된 경우에는 원고의 동의를 얻어야 반소를 취하할 수 있다.

    7) 본소가 계속 중이거나 각하된 후에 피고가 반소를 취하함에는 원고의 본안에 대한 변론 후에는

       원고의 동의를 받아야 한다?  (O)

    8) 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다?   (O)

  (3) 항소심에서의 반소

    1) 항소심에서는 상대방의 동의를 얻어야 반소를 제기할 수 있다.

    2) 반드시 동의를 얻어야 하는 것은 아니다. - 예외 有

       ➝ 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 동의 없이 반소를 제기할 수 있다.

 2. 본소청구·본소의 방어방법과 서로 관련이 있을 것

  (1) 본소청구와의 상호관련성

    1) 법률상·사실상 공통점을 가지는 것

    2) 양자가 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우

       - 원고의 이혼소송에 대해 피고가 반소로 이혼소송을 제기

    3) 청구원인이 동일한 경우

       - 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송에 대해 피고가 잔금지급청구소송을 제기하는 경우

    4) 청구원인은 다르나 그 대상이나 발생원인에 있어서 주된 부분이 공통된 경우

      a. 부동산에 대한 소유권확인청구에 대해 임차권 확인청구의 반소제기

      b. 원고가 본소로써 교통사고를 원인으로 한 손배청구를 하는 데

         피고가 같은 사고를 원인으로 손배청구의 반소를 제기하는 경우

  (2) 본소의 방어방법과의 상호관련성

    1) 반소청구가 본소청구에 대한 항변사유와 그 내용 또는 발생원인에 있어서 법률상·사실상 공통점을 가지는 것

       → 이러한 방어방법이 반소제기 당시에 현실적으로 제출되어야 하고

          또는 실체법적·소송법적으로 적법한 것이어야 한다.

    2) 상화관련 적법

     a. 원고의 자동차인도청구소송에 대하여 피고가 유치권 항변을 하면서 자동차수리비지급청구소송을 제기하는 경우

     b. 본소의 방어방법과 상호관련성과 관련하여 문제가 되는 것은 점유회복의 소에 대하여 피고가 본권에 기한 반소를

        제기한 것 - 적법

  (3) 사익적 요건

    1) 반소제기에 있어서 요건은 상대방의 보호를 위한 요건이다.

    2) 법권의 직권조사사항은 아니다.

    3) 상대방인 원고가 동의하거나 또는 이의 없이 변론하면 견련관계가 없어도 반소는 적법하고

       원고는 이의권을 상실한다. √

 문제>

  1) 반소청구는 본소의 청구나 본소의 방어방법과 서로 관련이 있어야 하나, 반소제기 후 본소가 취하되더라도

     예비적 반소가 아닌 한 반소의 소송계속에는 영향이 없다?   (O)

  2) 반소는 그 목적으로 하는 청구가 본소의 목적으로 하는 청구 또는 방어의 방법과 관련되는 경우에 한하여

     제기할 수 있다?   (O)

  3) 반소는 본소청구 또는 그 방어방법과 반드시 견련관계가 있어야 한다. 이 요건은 소의 변경에 있어서

     청구의 기초의 동일성에 대응하는 가중요건이다?  (X) 

  4) 반소청구가 본소청구나 본소의 방법과 견련관계가 있어야 하는 것은 다른 반소요건과는 달리

     직권조사사항이라 할 수 없고, 원고의 동의가 있는 경우에는 견련관계가 없어도 반소는 적법한 것으로

     보아야 한다?   (O)

 3. 소송절차를 현저하게 지연시키지 않을 것

  (1) 견련관계가 있는 때에도 현저하게 지연시키는 경우 부적법 각하시킬 수 있게 하여

      반소제기를 할 수 없도록 요건을 강화

  (2) 공익적 요건 - 직권으로 조사

 4. 청구의 병합의 공통요건을 구비할 것

  (1) 반소청구가 본소청구와 동종의 소송절차에 의하여 심리될 수 있어야 한다.

  (2) 반소가 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야 한다.

      T) 반소가 다른 법원의 전속관할에 속하더라도 소송경제를 위하여 허용된다?  (X)

  (3) 전속하지 아니한 이상 본소의 법원에 본래 관할권이 없더라도 반소청구에 대해 관할권이 발생한다.

  (4) 본소가 단독 사건인 경우에 피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 한 때

      - 직권, 신청으로 본소와 반소를 합의부에 이송하여야 한다.

        다만, 반소에 관하여 단독판사의 변론관할이 생긴 경우에는 이송할 필요가 없다.

   문제>

    1) 본소가 단독사건인 경우에 피고가 반소로 합의 사건에 속하는 청구를 한 때에는 법원은 직권·신청에 따른

       결정으로 본소와 반소를 합의부에 이송하여야 한다. 다만, 반소에 관하여 민사소송법 제30조 규정에 따른

       관할권이 있는 경우에는 그러하지 아니하다?   (O)

    2) 본소가 단독사건인 경우에 피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 한 때에도 원고가 변론준비기일에

       반소에 대하여 관할위반의 항변을 하지 아니하고 본안에 관하여 진술한 이후에는 합의부에

       이송할 수 없다?   (O)

    3) 단독판사 사건인 본소 청구의 심리 중에 반소가 제기되어 합의부 사건이 된 때에는 직권·신청에 의해

       사건 전부를 합의부로 이송해야 하며 이때 반소제기로 인해 합의사건에 해당하는지 여부는

       본소와 반소의 소송목적 값을 합산한 값을 기준으로 한다?

       (X)  ☞ 반소제기로 인해 합의사건에 해당하는지의 여부는 본소와 반소의 소송목적의 값을 합산하지 않고

               반소청구를 기준으로 한다.

   

Ⅴ. 절차, 심판

 1. 반소의 제기

  (1) 본소에 관한 규정에 의한다.

  (2) 원칙 반소장(서면) 제출 → 예외 : 소액사건은 구술도 가능

  (3) 반소는 본소가 계속한 법원에 제기하여야 한다.

  (3) 인지 첨부

   *  반소의 청구 목적이 본소와 동일한 때에는 반소의 인지액에서 본소의 인지액을 공제한 차액의 인지만을 붙인다. 

 2. 반소요건 등의 적법성의 조사

  (1) 직권조사

  (2) 반소요건의 흠결시 부적법각하설이 종래의 학설과 판례

     → 최근 통설적 견해 - 독립의 소로 소 요건을 구비하고 있는 한 별개 독립의 소로 취급해야 한다.(분리심판설)

 3. 본안심판

  (1) 반소는 본소와 병합하여 심판을 받는다.

      T) 법원은 반소에 대하여는 별도로 판결주문에 기재하여 심판할 필요는 없다?

         (X)  ☞ 반소와 본소는 중복·재판의 불통일을 피하기 위하여 원칙적으로 병합심리 하여야 한다.

                 따라서 1개의 전부판결을 하는 것이 원칙이나, 특별한 사정시 분리·일부판결을 할 수 있다.

                 1개의 전부판결을 하는 경우에도 본소와 반소에 대해 판결주문을 별도로 내야 한다.

  (2) 변론의 분리, 일부판결

     1) 불허

     2) 예외 - 원고의 동의, 신속의 위한 특별한 사정

     판) 피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우에 항소가 부적법 각하되면

         반소도 소멸하는바, 원심으로서는 위 추완항소를 각하한 이상 반소에 대하여 판단할 필요가 없음에도

         불구하고 반소에 대한 본안판단을 한 잘못을 범하였다고 한다.

     T) 본소와 반소는 절차의 번잡이나 심리의 지연 등 특별한 사정이 있는 경우에는

        변론의 분리나 일부판결을 할 수 있다.

 4. 반소의 취하

  (1) 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 얻어야 한다.

  (2) 반소절차에서는 본소가 취하된 때에는 원고의 변론 후라도 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.

  (3) 원래 반소가 본소에 대한 반격으로서 제기된 소이므로 원고가 본소를 취하하면서

      피고에게 반소절차의 유지를 강요하는 것은 타당하지 않다.

  (4) 본소가 부적법 각하된 경우에 반소를 취하함에는 원고의 동의가 필요하다. (판)

<문제>   1. 상대방의 동의 (의사와의 관계)  (1) 不要   1) 제1심에서의 반소의 제기   2) 항소취하   3) 항소심에서의 소변경   4) 부대항소의 취하  (2) 必要   1) 상대방이 변론한 후의 소취하   2) 독립당사자참가에 있어서의 소송탈퇴   3) 항소심에서의 반소의 제기 (예외 - 심급의 이익을 해칠 우려가 없는 경우 동의 불요)     2. 본소의 계속 중 양쪽 당사자가 한 번 결석한 뒤에 반소가 제기되고 양쪽 당사자가 다시 한 번 결석한 뒤에    기일지정신청이 없을 때 소취하의 효과는 본소에만 미치고 반소에는 미치지 아니한다?  (O)   3. 법원은 반소에 대하여는 별도로 판결주문에 기재하여 심판할 필요는 없다?    (X)　☞　반소와 본소는 심리의 중복·재판의 불통일을 피하기 위하여 원칙적으로 병합심리하여야 한다.             따라서 1개의 전부판결이 원칙이나, 특별한 사정이 있을 때에는 변론의 분리·일부판결을 할 수 있다.             1개의 전부판결을 하는 경우에도 본소와 반소에 대해 판결주문을 별도로 내야 한다.   4. 청구인이 이혼심판을 청구함에 대하여 피청구인이 이혼심판을 반소로 청구하는 것도 허용된다?  (O)   5. 반소에는 본소청구기각 이상의 적극적 내용이 포함되어야 한다?   (O)