임의적 당사자 변경

 

[임의적 당사자 변경]

Ⅰ. 서설

 1. 의의

  (1) 소송계속 중에 당사자의 임의적 의사에 의하여 종전의 원고·피고에 갈음하여 제3자를 가입,

      종전의 원고·피고에 추가하여 가입시키는 것

  (2) 좁은 의미 - 당사자의 교체

 

 2. 구별개념

  (1) 임의적 당사자변경 - 당사자의 동일성 상실, 종전의 당사자의 지위를 승계하지 않음

  (2) 당사자표시 정정 - 당사자의 통일성이 있는 범위에 표시만 정정

  (3) 소송승계 - 종전의 당사자의 지위를 승계한다.

 3. 민소법상 임의적 당사자변경의 특징

   (1) 신청에 의해서만 변경 가능

   (2) 제1심에 계속 중이고 변론종결 전까지만 허용

Ⅱ. 허용성 여부

 1. 종래 판례의 태도 - 부정

 2. 학설 - 긍정

 3. 민소법 - 예비적·선택적 공동소송에서 필수적 공동소송의 추가를 인정

 T) 임의적 당사자 변경

     O - 행정소송법상의 피고 경정, 필요적 공동소송인의 추가,

          가사소송법상의 피고의 경정, 예비적·선택적 공동소소인의 추가

     X - 소송수계, 통상공동소송인 추가,

         비법인 사단으로 당사자 능력을 주장하는 단체가 원심에 이르러 제1심과 달리 그 구성원을 일부 추가하는 것

Ⅲ. 법적 성질

 1. 소변경설

 2. 특수행위설 - 독자행위설, 소송속행설 (독일 多)

 3. 신소제기·구소취하설 (통)

   (1) 두 개의 복합적 소송행위 (복합설) - 당사자변경은 하나의 행위가 아니다.

      1) 새로 가입하는 신당사자 - 신소의 제기

      2) 탈퇴하는 구당사자 - 구소의 취하

      3) 당사자의 추가의 경우 - 신소의 병합제기

   (2) 요건과 효과 - 소제기·소취하의 규정에 의하여 별개로 판단 → 신구양소는 별개

                  → 종래의 소송수행의결과는 신소에서 전혀 이용할 수 없게 된다.

Ⅳ. 피고의 경정

 1. 의의

   (1) 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우 신청으로 바꾸는 것

   (2) 신소의 제기와 구소의 취하의 복합적 행위

   ex) 주식회사를 피고로 하였는데 잘못하여, 그 대표이사 개인을 피고로 하여 소를 제기하였다고 소송 계속 중

       피고를 주식회사로 바꾸는 경우

2. 요건

  (1) 명백 (판례) - 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우라야 한다.

                ➝ 청구취지·청구원인의 기재 내용 자체로 보아 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관해

                   착오를 일으킨 것이 명백한 경우

     판) 명백한 경우가 아닌 사례

        - 원고가 공사도급계약상의 수급인을 그 계약서상의 명의인이라고 생각하여 그 명의인을 상대로 소송을

          제기하였다가 심리 도중 변론과정에서 피고측 답변이나 증거를 통해 수급인이 다른 사람임을 확인하고

          피고결정을 구하는 경우

  (2) 원고를 임의적으로 변경 不許 - 허가 要

  (3) 교체 전후를 통하여 소송물이 동일해야 한다.

 

  (4) 제1심의 변론종결시까지   (X- 사실심변론종결시, 제1심 판결선고시)

     판) 가사소송법은 필수적 공동소송인의 추가·피고의 경정은 사실심의 변론종결시까지 할 수 있다고 규정

         행정소송법 제14조의 피고경정의 경우에도 사실심 변론종결시까지 허용

         (민소법의 피고경정, 필수적 공동소송의 추가와 다르다.)

  (5) 피고의 동의

    1) 피고가 본안에 준비서면을 제출 OR 변론준비기일에 진술·변론한 뒤

    2) 동의 간주 - 피고가 결정신청서의 서면을 송달받은 날로 2주 내 이의를 제기하지 아니한 때

.                   (X- 1주일, 동의하지 않은 것으로)

    문제>

    1) 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백하면 법원의 허가를 얻어 피고를 경정할 수 있으나,

       변론에 들어간 뒤에는 피고의 동의를 얻어야 한다?  (O)

    2) 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우 법원의 허가를 얻어 피고를 경정할 수 있으나,

       피고의 동의와 함께 담보를 제공하여야 경정이 가능하다?

       (X) ☞ 담보제공 불요

    3) 피고가 본안에 관하여 응소한 때에는 피고의 동의를 요한다.

 3. 절차

  (1) 원고의 신청에 의해서만 피고 경정   (X - 피고, 제3자의 신청권)

    1) 서면  (X - 구두)

    2) 피고에게 소장의 부분을 송달하지 아니한 경우 - 경정신청서를 피고에게 송달할 필요가 없다.

       단, 송달되고 난 뒤에는 신청서를 상대방에게 송달해야 한다. √

  (2) 허부재판

    1) 법원은 결정으로 재판 → 소장부분이 송달된 뒤에는 피고에게 송달

    2) 새로운 피고에게는 경정을 허가한 때에 한하여 결정의 정본과 함께 소장부분도 송달

    T) 피고경정신청을 허가하는 결정을 한 때에는 그 결정의 정본과 소장의 부본을 새로운 피고에게

       송달하여야 한다.

  (3) 재판에 불복

    1) 원칙 - 불복 불허

    2) 예외 - 경정허가 결정에 대하여 종전의 피고의 동의가 없었다는 사유만에 한하여 즉시항고 가능

            → 기각결정에 대하여는 통상항고로 다툴 수 있을 뿐 ( X - 결정에 특별항고 제기)

    문제>

    1) 피고결정신청을 기각하는 결정에 불복이 있는 경우에는 통상항고를 제기하여야 하는 것이지만,

       원심법원에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다면,

       이는 당사자의 의사를 존중하여 특별항고로 취급하여야 할 것이고 이송할 것은 아니다?

       (X)  ☞ 보통항고

    2) 경정신청의 불허결정에 대하여 신청한 당사자는 즉시항고를 할 수 있다?  (X)

    3) 피고경정신청을 기각하는 결정에 불복이 있는 원고는 민사소송법 제439조의 통상항고를 제기할 수 있으므로

       그 결정에 대하여 특별항고를 제기할 수는 없다.

 4. 효과

  (1) 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다. (구 소의 취하)

    1) 경정신청을 허가하는 결정을 한때

    2) 원칙 : 새로운 피고 - 종전의 피고의 지위 승계 X → 새로운 변론절차를 열어야 한다.

    3) 결과를 원용하여 자기의 소송자료룰 삼을 수는 있다.

  (2) 신소제기 - 시효중단·기간준수의 효과 - 경정신청서의 제출시에 발생 ( X - 소급)

Ⅴ. 필수적 공동소송인의 추가

 

 1. 의의 - 필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우 - 원고의 신청에 의하여 누락된 원고·피고의 추가

    ex) 조합의 조합재산으로 매수한 부동산에 관한 소유권이전등기청구의 소가 계속 중 누락된 조합원을 당사자로

        추가하는 경우

  

 2. 취지

  간이한 방법에 의한 당사자의 흠결을 보정함으로 소송경제 도모, 법의 부지로 인한 제소자가 입게 되는 불이익 방지

 3. 요건

  (1) 필수적 공동소송인 중 일부가 탈락 (X - 유사필수적 공동소송, 통상공동소송) (√)

      T) 필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경우가 어떤든지 간에

         허용될 수 없다.

  (2) 공동소송의 요건을 갖추어야 한다. - 추가된 신당사자가 종전의 당사자와의 관계에서 공동소송인이 되므로

  (3) 원고측 추가시 신당사자의 동의 (처분권주의의 원칙상 본인의 의사에 반하는 소를 제기할 수 없기 때문)

      - 피고측은 동의 不要

  (4) 제1심 변론종결시까지만 가능 (추가되는 당사자외 실질적 변론의 기회와 심급의 이익을 보호하기 위한 것)

     

 4. 절차

  (1) 추가신청 - 원고가 서면으로  x- 피고, 제3자)

  (2) 소액사건 - 구술 가능

  (3) 신청서 기재 - 추가될 당사자, 법정대리인, 추가신청이유

  (4) 법원 - 원고의 추가신청에 대해 결정으로 허부 재판

     1) 원칙 불복 X

     2) 예외

       a. 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우 이해관계인의 즉시항고 가능

         - 즉시항고 - 집행정지의 효력 X

       b. 원고의 추가신청의 기각결정 - 즉시항고 가능

       c. X - 피고경정신청의 기각결정에 대한 즉시항고

 5. 효과

  (1) 허가결정이 있으면 추가된 당사자에 대해 처음 소가 제기된 때에 소의 제기가 있는 것으로 본다.

      (X - 추가한 때 당사자와 사이에 소제기의 효과가 발생한다)

  (2) 시효중단, 기간준수의 효과 - 처음 제소시로 소급

  (3) 피고의 경정은 변경서면을 제출할 때에 발생

6. 예비적·선택적 공동소송인의 추가

   - 원고·피고 간의 단일소송이 계속 중 새로운 당사자를 예비적 당사자·선택적 당사자로 추가병합 함으로

     소의 주관적 예비적·선택적 공동소송으로 바꿀 수 있다.

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