소의 종류 (이행의 소, 확인의 소, 형성의 소)

 

<소의 종류>

 1. 청구의 내용에 의한 분류

  (1) 서설

    1) 역사적 변천

      a. 로마법 - 이행의 소

      b. 19세기 말 독일 - 확인의 소

      c. 20세기 - 형성의 소

    2) 소송유형에 관한 학설

      1. 2분설 - 이행의 소, 형성의 소

      2. 3분설 (통) - 이행의소, 형성의 소, 확인의 소

      3. 4분설 - 구제의 소

  (2) 이행의 소

   1) 본래의 목적은 이행청구권의 확정에 있는 것이 아니고 오히려 급여를 명하는 판결을 받아서

      강제집행을 개시할 수 있는 조건을 만들어내는 것 - 집행력 있는 집행권원을 만들어 내는 것

   

   2) 종류

     1. 이행청구권의 내용기준

       1) 금전의 지급, 물건의 인도, 의사표시, 작위·부작위, 인용을 구

       2) 사법상 청구권, 공법상의 청구권

     2. 변론종결시의 이행기도래 여부 기준

       1) 현재이행의 소 - 변론종결시를 기점, 이행기가 도래한 이행청구권을 주장

       2) 장래이행의 소 - 경우에 따라 이행기가 변론종결시까지 도래하지 않은 청구권을 주장

    

   3) 특색

     1. 피고에 대한 이행명령을 얻어내는 데 목적

     2. 이행의 소를 인용하는 이행판결이 형식적으로 확정되면 이행청구권의 존재를 확정하는 효력인

       기판력 이외에 집행력이 발생한다.

     3. 이행의 소극 기각하는 판결 - 확인판결에 지나지 않는다.

     4. 내용이 되는 이행청구권은 채권, 물건, 사법상의 청구권, 공법상의 청구권이든 상관없다.

     5. 자기가 이행청구권자임을 주장하는 자가 원고적격을 가지며,

        원고가 실제로 이행청구권자임을 요하지 않는다.

        피고적격자는 원고적격자로부터 이행의무자로 주장된 자이며, 실제로 이행의무자임을 요하지 않는다.

  (3) 확인의 소

   1) 강제적 실현을 예정하지 않고 예방하려는 예방적 기능을 가진 소

   2) 종류

    1. 적극적 확인의 소 - 소유권 등의 권리관계의 존재의 확정을 요구하는 소송

    2. 소극적 확인의 소 - 부존재의 확정을 목적으로 하는 소송

    3. 독립된 확인의 소 - 보통

    4. 중간확인의 소 - 특수

    5. 권리관계존부확인의 소 - 원칙적으로 권리·법률관계에서만이 확인의 소의 대상

    6. 증서진부확인의 소 - 예외적으로 법률관계를 증명하는 서면이 진정으로 작성되었는가 여부의 사실을 대상

                           (매매계약서, 유언서, 회사의 정관, 어음·수표, 차용증서 등) 

                           (X- 대차대조표, 상업장부, 진단서, 일기 등 보고문서)

   3) 특색

    1. 당사자 간에 다툼이 있는 법률관계를 관념적으로 확정하여 법률적 불안을 제거하는 데 목적이 있다.

    2. O - 기판력  /  X - 집행력, 형성력

    3. 현재 존재하고 있는 권리를 공권적으로 선언해 줄 것을 요구

    4. 권리관계를 포괄적으로 확인 받을 수 있으므로 분쟁을 전체적으로 해결할 수 있는 장점이 있다.

    5. 확인의 이익이 있으면 반드시 당사자 사이의 법률관계일 필요는 없다.

    6. 확인의 소가 원고의 법적 지위에 대한 불안이나 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단이라는 확인의

       이익이 있을 것이 요구

  (4) 형성의 소

   1) 대상

     O - 법원의 판단에 의하여 비로소 법률관계를 변동시키는 형성의 소권

     X - 일반의 형성권 (해제권, 취소권, 상계권 등)

    2) 종류

     1. 목적·성질에 따른 분류

       (1) 실체법상의 형성의 소

         1) 실체법상의 법률관계의 변동을 목적으로 하는 소송

         2) 종류

           1. 가족법상 - 혼인의 취소 / 이혼 / 입양의 취소 / 파양

           2. 회사법상 - 회사의 설립무효 / 합병무효

           3. 행정법상 - 취소소송

           4. 선거·당선무효확인소송

           5. 위헌제청

           6. 헌법소원

           7. 주주총회결의 취소의 소

          판) a. 주주총회결의무효확인의소 - 확인소송

              b. 사실상 혼인관계존부확인의 소 - 확인소송

              c. 사해행위취소의 소의 성질 - 이행소송

               “사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로서는

                사망자와의 과거의 사실혼관계 존재확인을 구할 소의 이익이 있다고는 할 수 없다.”

       (2) 소송법상의 형성의 소

         1) 법률관계의 변동을 구하는 소송

         2) 종류

           1. 재심·준재심의 소 / 2. 정기금 판결에 대한 변경의 소 / 3. 제권판결에 대한 불복의 소

           4. 중재판정취소의 소 /  5. 청구이의의 소 /  6. 제3자 이의의 소  /  7. 집행문부여에 대한 이의의 소

       (3) 형식적 형성의 소

         1) 형식상으로는 소송의 형식을 취하지만 실질적으로 비송사건에 속하는 형성의 소

         2) 실질은 비송이지만 당사자의 이해대립이 심하기에 소송절차에 의하여 분쟁을 해결하려는 것

         3) 종류

            O - 1. 상속재산분할청구   /  2. 공유물분할청구   /  3. 부의 결정청구   /  4. 경계확정의 소

                 5. 명예회복을 구하는 소   /  6. 이혼시 재산분할청구   /  7. 법정지상권상의 지료결정청구

         4) 특징

           1. 처분권주의의 적용 배제

           2. 불이익변경금지원칙 배제

           3. 반드시 재판해야 한다. 청구기각을 할 수 없다.

           T) 법원은 당사자의 주장범위나 내용에 구속되지 않고, 합목적적으로 재량적 판단을 할 수 있다.

        판례) 공유물 분할 방법

          - 공유자 간의 협의 = 그 방법을 임의 선택 →  협의 X → 현물로 분할이 원칙 - 하지만 법원의 재량

          - 토지를 분할시 원칙적으로 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 하나,

            반드시 그런 방법으로만 분할 할 것은 아니고, 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에

            상응되도록 분할하는 것도 허용된다.

     2. 내용에 따른 분류

       (1) 적극적 형성의 소

          1) 법률관계를 창설

          2) 인지청구, 부의 결정청구 등

       (2) 소극적 형성의 소

          1) 법률관계를 소멸

          2) 이혼, 혼인의 취소·무효, 회사설립의 무효

     3. 소급 유무에 따른 구분

      (1) 장래의 형성의 소 - 판결의 효력이 소급하지 않고 장래로만 향한다. → 대부분

      (2) 소급적 형성의 소 - 과거의 일정시점까지 소급

                           → 혼인무효, 친생부인, 상속재산분할, 재심, 취소소송 등

    3) 특색

     1. 규정이 있는 경우에 한하여 인정 - 형성의 소 법정주의

     2. 실체법상의 형성의 소에 있어 형성판결 - 제3자에게 미치는 대세효

     3. 형성력, 기판력 O  /  집행력 X

     4. 법률관계의 변동을 목적으로 하는 소송

     

 2. 제소의 형태에 의한 분류

  (1) 단일의 소 - 한 사람의 원고가 한 사람의 피고를 상대로

  (2) 병합의 소 - 단일의 소가 인적·물적으로 수개 결합된 소송

               = 소의 주관적 병합과 소의 개관적 병합의 경우

 3. 제소의 시기에 의한 분류

  (1) 독립의 소 - 다른 소송절차와 관계없이 그 제기에 의하여 비로소 새로운 소송절차를 개시시키는 소송

  (2) 소송 중의 소 - 이미 계속 중인 소송절차를 이용하여 그 당사자나 제3자가 병합심리를 구하는 소송

    1) 청구의 변경  /  2) 중간확인의 소  /  3) 반소  /  4) 필수적 공동소송인의 추가  /  5) 독립당사자참가

    6) 공동소송참가  /  7) 참가승계  /  8) 소송인수 / 등     (x - 본소, 보조참가)

  cf) 소송 중의 소의 특이한 형태로서 형사사건 계속 중에 그 절차에 부대하여 배상신청을 하는 제도가 있다.