소의 개시 - 소의 의의, 소송 요건

 소의 개시

<1> 소의 의의, 종류

Ⅰ. 소의 의의

 1. 소의 개념 - 원고가 법원에 대하여 판결을 통하여 권리보호를 요구하는 소송행위

 2. 구체적 고찰

  (1) 제1심의 소송절차를 개시하는 형식 - 소가 없으면 소송이 없다.

  (2) 소의 개시 판결로써 종료

  (3) 당사자와 소송물이 명확히 특정되어야 한다.

  (4) 판결을 구하는 소송행위, 신청의 일종

  (5) 사법상의 법률행위가 아니다.

Ⅱ. 소의 종류 (소의 이익에서 후술)

     

소의 종류 (이행의 소, 확인의 소, 형성의 소)

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<2> 소송요건

Ⅰ. 의의

 1. 소송요건(소의 적법요건) - 소가 적법한 취급을 받기 위하여 구비해야 할 사항

    T) 청구의 당부에 대한 본안판결을 받기 위한 전제요건

 2. 본안판결의 요건, 본안심리의 요건

 3. 구별개념

   (1) 소송요건 - 소 전체가 적법해지기 위해 갖추어야 할 요건 - 흠결시 각하

   (2) 소송행위요건 - 흠결시 무효

Ⅱ. 각개의 소송요건

 

 1. 법원에 관한 것

  (1) 피고에 대해 재판권이 있을 것

  (2) 민소사항일 것 (X - 행소, 가사소송)

  (3) 관할권이 있을 것

  (4) 토지·사물·직분관할권

 2. 당사자에 관한 것

  (1) 당사자 실재 - 당사자능력이 있을 것

  (2) 당사자적격

  (3) 소송능력

  (4) 법정대리권·소송대리권

  (5) 소송비용의 담보를 제공할 필요가 없을 것

   X - 변론능력

 

  T) 서울대학교는 당사자능력을 인정할 수 없다.

 3. 소송물에 관한 것

  (1) 소송물 특정

  (2) 소의 이익 - 청구가 권리보호의 자격·필요가 있을 것

      T) 원고가 채무부존재학인의 소를 제기하였는데 그 후 피고가 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를

         제기하였다면 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다?

         (X)   ☞ 확인의 이익이 있다.

  (3) 중복제소·재소금지에 저촉되지 않을 것

      T) 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자가 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 나중에

         제기된 소송은 중복제소에 해당하여 금지된다?  (X)

      T) 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 소송을 제기한 경우, 채무자가 같은 내용의 소를

         제3채무자를 상대로 다시 제기하면 중복제소에 해당하여 금지된다?   (O)

  (4) 기판력이 존재하지 않을 것

 4. 특수소송에 관한 것

  (1) 병합의 소·소송 중의 소는 각기 그에 필요한 요건 구비

  (2) 선행절차를 거쳐야 할 경우 - 그 절차를 거칠 것

      ex) 징발보상지급청구소송에 있어서 징발보상결정을 거치지 않은 경우 소제기 불가

  (3) 제소기간 준수 ☞ 직권고려

      → 그에 대한 항변 - 소송상의 항변에 불과 (소멸시효의 항변은 본안의 항변이다.)

      T) 출소기간이 있는 경우 그 기간을 지켰을 것

Ⅲ. 소송요건의 종류

 1. 적극적 요건 - 소송요건의 존재가 소를 적법하게 하여 본안판결의 요건으로 되는 경우

    1) 재판권  /  2) 관할권  /  3) 당사자 능력

 2. 소극적 요건 - 부존재가 소를 적법하게

    1) 기판력  /  2) 중복소송  /  3) 중재계약

  

 3. 직권조사사항(원칙)

   (1) 직권조사사항인 소송조건은 공익적 성질을 띠고 있으므로 재판상의 자백이나 이의권의 포기가 인정되지 않고

       당사자의 합의에 대하여 법원은 구속되지 않는다.

       T) 직권조사사항의 존부 자체는 재판상의 재백이나 자백간주의 대상이 될 수 없다.

   (2) 직권조사사항을 내용으로 하는 경우에는 상고이유서의 제출에 시기적 제한이 없다.

       T) 적시제출주의에 친하지 않은 것으로 예컨대 상고이유서는 기간의 제한이 적용되지 않는다.

   (3) 제출 자료상 존부에 의심이 있는 경우에는 당사자의 이의 유무에 관계없이 이를 조사하여야 한다.

   T) 제소기간이 지켜졌는가의 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 속하며 본안의 심리에 들어갔다 하여

      소송요건의 흠결을 덮어 둘 수는 없다.

    <판례>

    1. 행정처분의 존부 - 직권조사사항

    2. 소송요건은 공익적 성질 → 재판상의 자백·이의권의 포기가 인정되지 않는다.

        → 당사자의 합의에 법원은 구속되지 않는다.

    3. 불항소 합의의 유무 - 항소의 적법요건에 관한 것 - 직권조사사항

    4. 소송요건의 존재는 직권이지만 그 자료의 수집을 직권탐지 해야 한다는 것은 아니다.

    5. 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부 = 소송요건 = 직권조사사항

    6. 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리 (피보전채권)의 존재 여부

       = 소송요건 = 직권조사사항

    

    T) 직권조사사항?

      1) 불변기간의 준수 / 2) 대리권의 존부  / 3) 관할권의 존부 / 4) 당사자능력의 존부 /

      5) 상소요건 / 6) 경험칙의 존재 / 7) 확정판결의 존부 / 8) 법정대리권 유무 / 9) 비법인사단의 당사자 능력

     10) 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부 /

     11) 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정 (소극적 권리보호요건)

     12) 실체법의 해석 적용  /  13) 절차적 강행법규의 준수 여부

     X - (1) 보조참가의 방식  / (2) 증거조사방식의 적부

 4. 항변사항 (예외)

  (1) 주장하지 않는 한 법원이 고려치 않는 사항

  (2) 종류

    1) 임의관할  /  2) 부제소특약  /  3) 소·상소취하계약  /  4) 중재계약의 존재  /  5) 소송비용의 담보제공

    T) 소송요건 중 부제소특약이 존재한다는 점에 대하여는 피고가 입증해야 한다.

Ⅳ. 소송요건의 조사

 

 1. 직권조사사항 - 원칙적 직권 조사사항 → 예외 : 항변사항

  

 2. 소송요건의 입증책임

  (1) 직권조사사항 - 원고

  (2) 항변사항 - 피고

 3. 소송요건 존재의 표준시

  (1) 원칙 = 사실심변론종결시까지

       판) 비법인사단으로 당사자 능력을 가지는가에 관한 것 - 소송요건 → 사실심변론종결일 기준

  (2) 예외 = 제소시 - 관할권의 존부, 제척기간

  (3) 제소시 부존재해도 사실심변론종결시까지만 구비하면 된다.

     그러나 제소 당시 구비되어 있어도 그 뒤에 소멸되면 본안판결을 할 수 없다.

  (4) 법원은 의문시 언제든지 조사 가능

  판) 비록 당사자가 사실심변론종결시까지 주장하지 아니하였다고 하더라도 상고심에서 새로이

      이를 주장, 입증할 수 있다.

      ➝ 상고심 계속 중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다는 이유로 소를 각하해야 한다고 한다.

 4. 소송요건 조사의 순서

  (1) 소송요건 상호 간의 조사순서가 정해지지는 않음 - 따르지 않아도 위법 아님

     1) 일반 → 특수 / 추상 → 구체

     2) 소의 이익은 최후에 조사해야 할 것이다.

  (2) 소송요건과 본안심리의 순서

   1) 소송요건은 본안판결의 요건 - 소송요건의 판단이 본안판결에 선행해야 하는 것이 원칙

      그러나 청구가 실체법상 이유 없음이 명백한 경우 조사 없이 청구기각판결을 할 수 있는가?

   2) 부정설 (통, 판)

    a. 소송요건은 본안판결을 위한 요건이므로 소송요건의 조사 없이 청구기각판결 할 수 없다.

    b. 판례- 행정소송의 대상으로 삼을 수 없는 사안에 대해 청구기각의 본안판결을 한 원심법원을 파기자판하여

             소를 각하하였다.

Ⅴ. 조사의 결과

 

 1. 흠결시 법원의 조치

  (1) 원칙 - 소각하판결

   1) 흠결이 있으면 바로 각하하는 것은 아니고 보정 → 보정 할 수 없거나, 하지 아니할 때 → 각하

   2) 소송요건의 존부에 관하여 피고가 다투면 중간판결·종국판결의 이유에서 판단

   3) 부존재를 확인하는 확인 판결의 일종 → 부존재에 기판력이 생긴다.

   T) 채권자대위소송에서 원고가 채권자가 아님이 판명되면 청구 자체가 이유 없는 것으로 기각하면 된다? (X) ☞ 각하

  (2) 예외 - 기타

   1) 이송 - 관할위반

   2) 독립의 소로 취급

     a. 주관적·객관적 병합의 소에 병합요건의 흠결

     b. 소송 중의 소(독립당사자 참가, 반소 등)에 특별요건 흠결

 2. 흠결을 간과한 본안판결

  (1) 위법

  (2) 취소 - 확정 전 - 상소  /  확정 후 - 재심

  T) 소송요건의 흠결을 간과하고 한 본안판결은 무효이다?  (X) ☞ 취소

  T) 소송요건의 흠결을 간과한 본안판결을 하였을 때에는 그 판결확정 전이면 상소를 제기하여 취소할 수 있지만,

     확정되면 재심의 소를 제기할 수 없다?  (X)

<문제>   1. 소송요건을 갖춘 것   1) 동일 청구에 대하여 승소확정판결이 있었으나 시효중단의 필요가 있어 다시 제기된 소송   2) 종국판결이 있기 전에 취하되었다가 다시 동일청구에 대하여 제기된 소송   3) 이행의무가 없는 자를 상대로 제기한 이행소송 (∵ 이 경우 청구기각의 판결을 해야 할 것이다.)   X - 토지대장상의 명의말소를 구하는 소송 (∵ 단순 사실 존부에 대한 다툼이다.)   2. 소송요건은 이의권의 포기가 허용되지 않는다.   3. 시기에 늦게 그 흠결을 다투었다 하여도 이를 각하할 수 없다.   4. 소송요건은 원칙적으로 재판상의 자백이나 의제자백의 대상이 될 수 없다.   5. 원고가 채무부존재확인의 소를 제기하였는데 그 후 피고가 손배채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다면   본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다?   (X)  → 이런 경우 확인의 이익이 있다.   6. 소송 중의 소  1) 반소   2) 중간확인의 소  3) 공동소송참가의 소   4) 당사자참가의 소  X- 본소, 보조참가   7. 중재계약의 존재는 소송요건이기는 하지만 직권조사사항이 아니며, 당사자의 항변이 있어야 참작할 수 있는    이른바 방소항변 사항이다.