각종의 소에 특수한 소의 이익

 

 각종의 소에 특수한 소의 이익

1. 이행의 소

  (1) 서설

    1) 원칙 - 이행청구권을 주장하는 것 자체에 소의 이익을 인정

    2) 특별한 소의 이익이 필요 - 장래의 이행의 소

  (2) 현재의 이행의 이익이 요구

    1) 원칙 - 소의 이익 긍정

      a. 사실심의 변론종결시까지 이행기가 도래한 이행청구권의 존재를 주장하는 것 - 권리보호 인정

      b. 원고가 피고에게 최고하였는가, 피고가 이행을 거절하였는가 등의 사정은 관계가 없다.

    2) 관련문제

     1. 집행의 불가능·현저한 곤란 - 소의 이익 긍정

       ☞ 이행판결을 얻더라도 그 급부의 실현이 불가능하거나 현저히 곤란한 사유가 있는 경우에도 소이익이 있다.

       판) 채권가압류 후 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행의 소를 제기 - 가능

       T) 통상의 소에 있어서 이행판결을 받아도 이행 또는 집행불능이거나 현저하게 곤란한 사유가 있는 경우에도

          소이익이 있다.

     2. 목적의 실현·실익이 없는 청구 - 부정

      1) 원고가 목적달성이 더 간편한 법정절차가 있을 때

      2) 급여가 이미 실현, 그 실익이 없는 때

      3) 이미 이행판결을 받은 경우

    <판례> 이익 부정

        1) 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중 그 설정등기가 경락을 원인으로 말소된 경우

           - 더 이상의 말소 구할 이익이 없다.

        2) 건물이 멸실된 경우 - 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명

           - 등기부상의 소유명의자에게 그 말소등기를 소구할 이익이 없다.

           ☞ 단, 폐쇄등기부상의 보존증기는 말소를 구할 소의 이익이 있다.

       T) 채권자가 해당 청구권에 관하여 채무명의가 될 수 있는 공정증서를 가지고 있는 경우에

          채무자가 이를 다투었을 때 이행의 소를 제기할 수 있다.

          (공정증서는 기판력이 발생하지는 않는다.)

  (3) 장래의 이행의 소

   1) 서설

    1. 사실심의 변론종결시까지 이행기가 도래하지 않아 권리보호의 필요가 없거나

       예외적으로 ‘미리 청구할 필요가 있는 때’에 한하여 허용된다.

    2. 대상 O - 1) 기한부청구권 (기한미도래의 청구권)  /   2) 정지조건부청구권   /   3) 장래 발생할 청구권

   2) 인정이유 - 채무자의 집행불능을 대비

      T) 목적물의 인도청구와 병합하여 장래의 집행불능을 염려하여 이에 갈음하는 대상청구는 장래이행의 소이다.

   3) 대상 = 청구적격

     1. 기한부청구권·정지조건부청구권`장래 발생할 청구권

      (1) 긍정 판례

        1) 향후 30년 생존을 조건으로 정기금 청구

        2) 토지개량사업의 시행구역 내의 토지에 관한 장래의 이전등기청구

        3) 장래의 임대료 상당의 부당이득반환청구

        4) 학교법인의 기본재산에 관하여 관할청의 허가처분을 조건으로 한 소유권이전등기 처욱

        5) 농지취득자격증명을 조건으로 한 소유권이전등기 청구

      (2) 부정 판례

        - 토지거래허가구역 거래허가를 조건으로 소유권이전등기 청구

     2. 선이행청구

      (1) 의의 - 원고가 먼저 자기 채무의 이행을 해야 비로소 그 이행기가 도래하는 이행청구권을 대상으로 하는 것

      (2) 원칙 - 부정 ➝ 자신의 채무를 변제하지 않은 선이행청구 불허

      (3) 예외 - 인정

          채무자는 자신의 채무를 먼저 변제 해야만 가등기·가등기의 본등기 말소·새로운 소유권이전등기를 청구 가능

       T) 원고의 동시이행을 조건으로 한 장래이행의 소는 허용되나, 원고의 선이행을 조건으로 한 장래이행의 소는

          제기할 수 없다?

          (X) ☞ 원칙적으로는 선이행청구는 허용되지 않는다. 다만, 일정한 경우 허용된다. 2)의 경우

      (3) 예외 - 긍정 (미리 청구할 필요가 있는 경우)

         * 양도담보 등의 경우

            - 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다투거나 피담보채무의 액수를 다투기

              때문에 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로

              기대되지 않는 경우

             

   4) 권리보호의 이익 = 미리 청구할 필요의 의미

    1. 예외적으로 미리 청구할 필요

    2. 미리 청구할 필요의 판단 - 채무자의 언동, 이행의무의 목적·성질 등에 비추어

       (개별적 판단)             장래이행의무가 현실화할 때에 적시에 이행을 하지 아니할 염려가 예상되는 경우

    3. 사례

      1) 이행이 제때에 이루어지지 않으면 의미가 없는 정기행위

      2) 양육비지급청구

      3) 계속적·반복적 이행의무에 관해 현재의 이행기 도래분에 대하여 이행하지 아니한 경우

      4) 장래의 계속적인 부당이득반환청구·손배청구

      5) 채무자가 미리 의무의 존재·이행기·조건 등을 다투기 때문에 이행기에 즉시 이행 기대가 불가능한 경우

      6) 현재이행의 소와 병합하여 제기하는 장래이행의 소

      7) 장래 이행보증보험금지급을 조건으로 미리 구상금지급을 구하는 장래이행의 소

      X - 공유물분할청구과 병합하여 분할판결이 날 경우에 대비한 분할부분에 대한 등기청구

 2. 확인의 소

  

  (1) 일반적 판단 기준 - 대상선택의 적부, 방법선택의 적부, 즉시해결의 필요성, 피고선택의 적부

  (2) 대상 적격 = 확인의 소의 대상

   1) 권리·법률관계일 것

[사실관계의 확인으로 확인 이익이 없는 것]   1. 종손이라는 지위의 확인 2. 어느 건물이 어느 사단법인의 유족을 수용하는 모자원이라는 확인 3. 별도로 보존등기된 건물이 동일건물이라는 확인 4. 환지처분이 된 사실의 확인 5. 지번·저적확인 6. 교인에 대한 장로면직·출교처분의 무효확인을 구 7. 어느 대지가 어느 건물의 부지가 아니라는 확인 8. 온천발견신고자의 지위확인 9. 문회의 존재확인 10. 甲이 학교법인의 설립자임의 확인 등의 청구 11. 말소된 근저당설정등기의 무효확인

     1. 원칙 - 권리·법률관계 (X- 사실관계의 확인)

      

      T) 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당설정등기가 경락을 원인으로 하여

         말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다.

      O - 주식양도양수계약 부존재 확인

     2. 예외 - 증서진부확인의 소

       (1) 의의 - 법률관계를 증명하는 서면의 진부를 확정하기위한 증서진부확인의 소는

                  사실관계라도 소의 이익이 인정

           * 서면 - 직접적으로 현재의 법률관계의 존재가 증명될 수 있는 경우

       (2) 긍정

         1) 매매계약서 / 2) 차용증서 / 3) 어음·수표 등 유가증권 / 4) 정관 / 5) 유언서

       (3) 부정

         1) 대차대조표 / 2) 회사의 결산보고서 / 3) 당사자본인신문조서 / 4) 세금계산서

        T) 매매계약서가 작성자라고 주장된 자의 의사에 의하여 작성된 것인지 여부에 대해서는

           확인의 소를 제기할 수 있다?  (O)

   2) 특정되고 구체적인 권리·법률관계일 것

      X - 법령의 유무효, 법령해석의 당부의 확인을 구하는 소

   3) 현재의 권리·법률관계

    1. 과거의 권리관계

[판례 부정]   1. 이미 저당권실행으로 말소된 저당권설정등기의 무효확인 2. 저당권의 실행으로 이미 종료된 임의경매절차의 무효확인 3. 전의 이사선임결의가 무효일지라도 그 뒤의 이사선임행위가 적법할 때 전의 이사선임결의 무효확인 청구 4. 사립학교 교원의 직위해제·면직처분의 무효확인소송 중 임용기간이 만료된 경우에    직위해제·면직처분의 무효확인청구 5. 임기 만료되거나 사임한 구 이사가 다른 이사를 해임하거나    후임 이사를 선임한 이사회결의의 무효확인 청구 6. 특허권이 소멸한 경우 - 특허권권리범위확인 등 T) 회사가 해산된 후에는 회사설립무효확인의 소를 제기할 수 없다.

      (1) 원칙 - 부정

      (2) 예외 - 긍정

        1) 진의가 현재의 권리·법률관계에 관련, 분쟁의 획일적 해결에 도움이 되는 때

        2) 혼인무효확인의 청구, 주주총회결의무효확인의 청구(사단적 관계, 행정관계)

    2. 장래의 권리관계 - 부정

      (1) 상속개시 전의 상속권 확인

      (2) 유언자 생전에 유언무효확인

      (3) 국민투표가 실시되기도 전에 장차 실시되는 국민투표의 무효 확인 청구

   4) 사법상·공법상 권리관계 - O

   5) 자신·타인 간의 권리관계

     1. 반드시 당사자 사이의 권리의무나 법률관계에 한정하는 것은 아니다.

        권리보호의 필요가 있는 한 제3자 사이의 법률관계도 무방

     2. 예

       (1) 건물의 전차인 - 임대인·임차인을 피고로 건물임대차관계의 존재확인 가능

       (2) 제2번 저당권자 - 제1번 저당권자와 당보물의 소유권자를 상대로 제1번 저당채무의 부존재확인 가능

  (3) 권리보호의 필요 = 협의의 확인의 이익

    

   1) 현재의 법적 지위가 불안·위험하여 그 제거를 위한 즉시확정의 법률상의 이익 필요

   2) 법률상의 이익

    X - 감정적, 경제적 이익 / 반사적 이익

         ex) 당사자 사이에 권리관계에 관하여 아무런 다툼이 없으면 원칙적으로 즉시 확정의 법률상의 이익이 없으나,

             만일 어느 일방이 권리관계를 다툰다면 당사자는 그에 관한 즉시확정의 법률상 이익을 가진다.

         판례) 국가 상대의 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있다.

           “어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지

            알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등

            특별한 사정이 있는 경우에 확인의 이익이 있다.”

    T) 원고·피고당사자 간의 직접적 법률관계뿐만 아니라 피고와 제3자 사이의 법률관계도 그것이 원고의

       권리관계에 영향을 미치는 것이면 확인의 대상이 될 수 있다.

   3) 현존하는 불안·위험의 존재

     1. 적극적 확인의 소

       (1) 자기의 권리·법적 지위가 타인으로부터 부인당한 경우

       (2) 자신의 권리와 양립하지 않는 주장을 당하게 되는 경우

     2. 소극적 확인의 소 - 타인이 자기에게 권리가 없는 데도 있다고 주장하는 경우

   4) 불안제거의 유효·적절한 수단 (확인의 소의 보충성)

    1. 사례

     (1) 자기의 권리의 적극적 확인이 가능함에도 상대방의 소극적 확인을 구할 것이 아니다.

        ex) 소유권을 다투고 있는 경우

           - 상대방 소유권의 부존재확인보다도 적극적으로 자기의 소유권의 확인을 구하여야 한다.

        판례) 원고에게 내세울 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위의 불안이

              제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우 - 피고의 소유권의 소극적 확인을 구할 이익이 있다.

        T) 상대방이 자기의 소유권을 다투는 경우에는 그 상대방의 소유권의 소극적 확인을 구하는

           소를 제기하는 것이 가능하다?  (X)

     (2) 당해 소송 내에서 재판받는 것이 예정되어 있는 절차문제에 대해 별소로 확인을 구하는 것은

         확인의 이익이 없다.

         ex) 소송대리권의 존부, 소취하의 유·무효 등은 종국판결의 이유나 중간판결에서 판단하면 족하다.

    2. 확인의 소의 보충성

     (1) 이행의 소나 형성의 소를 제기 할 수 있으면 확인의 소를 제기는 不可

     (2) 판례

      1) 이행청구권 자체의 존재확인청구 불허

      2) 형성의 소로써 이혼청구가 가능한데 이혼권의 확인을 구하는 소 불허

      3) 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은

         직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.

     (3) 보충성이 절대적이지는 않다. (예외적 소이익 인정)

       1) 확인판결만 받아도 피고가 이행할 것을 기대할 수 있는 경우

       2) 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받고 다시 소유권확인의 소를 제기

 3. 형성의 소

  (1) 법률이 규정한 경우에만 허용

  (2) 원칙 - 권리보호의 필요

  (3) 예외적 부인

    1) 사정의 변화로 형성의 필요가 없게 된 경우

     1. 공유물의 분할에 관한 협의가 성립된 후의 분할청구

     2. 회사의 해산 후에 회사설립 무효·취소의 소

     3. 이혼소송 중 당사자 일방의 사망

     4. 이혼판결 뒤에 혼인의 취소의 소

     * 혼인무효의 소 같이 형성판결이 기왕에 소급하여 그 효력을 가지는 경우에는 권리보호의 필요가 있다.

    2) 사정변경에 의해 원상회복이 불가능

     1. 회사이사의 선임결의취소소송 계속 중 임기만료로 이사가 퇴임한 경우

     2. 영업정지처분의 취소소송의 계속 중 영업정지기간의 경과

    3) 원고가 형성의 소에 의하지 않고 더 간편한 방법으로 동일한 목적을 달성할 수 있는 경우

     판) 대집행완료 후에는 철거명령의 위법을 이유로 손배를 구함은 가능하나

        철거명령의 취소청구는 소이익이 없다.

 

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