[민사소송법] 직권진행주의

 

직권진행주의

Ⅰ. 서설

 1. 의의

  (1) 소송절차를 진행하는 주도권이 법원의 수중에 있는 것

     ⟷ 당사자진행주의 - 당사자에게 맡기는 것

  (2) 소송절차의 진행 - 기일을 지정, 기일에 관계인을 부르는 것 → 송달, 기일변경, 기일에 심리를 주재 등의 활동

 2. 연혁

  1) 1806 프랑스 민소법

  2) 1895 오스트리아 민사소송법

Ⅱ. 소송지휘권 (법원의 역할)

 1. 개념 - 소송절차의 주재권능

 2. 내용

  (1) 절차의 진행

    1) 기일의 지정·변경    /    2) 기간의 신축과 부가기간의 결정    /    3) 소송절차의 중지·속행

  (2) 심리의 집중

    1) 실권효가 붙은 재정기간    /    2) 석명준비명령

    3) 법원의 석명처분    /    4) 변론준비절차의 실시

   5) 실기한 공격방어방법의 각하

    6) 준비서면·답변서·요약준비서면의 제출명령

  (3) 심리의 정리

   1) 석명권  /  2) 재량이송

    3) 변론의 제한·분리·병합· 종결·재개

  (4) 기일에 있어서의 소송행위의 정리

   1) 변론의 지휘    /    2) 법정경찰권의 행사

  (5) 분쟁의 간편한 해결방법

   1) 화해의 권고   /   2) 명백한 이유 없는 청구나 주장의 취하·철회의 종용

 3. 주체

  (1) 법원

  (2) 재판장 - 변론, 증거조사중의 지휘

  (3) 수명법관, 수탁판사

 4. 형식

  (1) 소송지휘는 사실행위로 행하는 경우도 있으나, 대체로 재판의 형식을 취한다. (결정, 명령)

  (2) 재판의 형식을 취하는 경우에도 불필요 부적당하다고 인정될 때 법원은 언제든지 취소할 수 있다.

  T) 소송지휘권의 주체는 법원이므로 재판장 외에 수명법관이나 수탁판사는 소송지휘권을 행사할 수 없다? (X)

 5. 당사자의 신청권

  (1) 원칙 - 직권발동촉구의미

  (2) 예외 - 일정한 경우에 당사자의 신청권 인정 → 이 경우 법원은 반드시 판단해야 한다.

    1) 심판편의에 의한 소송이송

    2) 구문권

    3) 시기에 늦은 공격방어방법의 각하

    4) 중단절차의 수계

   

   문제>

    1) 소송지휘권은 법원의 권한이나 당사자에게 소송지휘를 구하는 신청권을 인정하는 경우가 있다.

    2) 관할위반을 이유로 한 이송신청, 법관기피신청, 관할의 지정신청, 소송비용액확정신청, 소송고지신청에 대해

       법원이 반드시 응답할 의무를 진다?  (X)

    3) 재판장은 발언을 허가하거나 그의 명령에 따르지 아니하는 사람의 발언을 금지할 수 있다?  (O)

    

Ⅲ. 이의권

 1. 서설

  (1) 의의 (책문권) - 법원이나 상대방 당사자의 소송행위가 소송법규에 위배되는 경우 이의하고

                     그 효력을 다툴 수 있는 소송법상의 권능

  (2) 기능 - 당사자의 견제, 당사자에게 절차법 위배를 감시하는 권능

  (3) 현행법은 불행사의 소극적인 면에서 규정

 2. 적용범위

  (1) 이의권의 대상은 ‘소송절차에 관한 규정’에 어긋나는 행위

    1) 소송절차에 관한 규정 - 형식적 사항에 관한 것만 지칭

      1. 소의 제기 /  2. 변경의 방식  /  3. 소송참가의 방식  /  4. 소송고지의 방식 

      5. 증인신문의 장소  /  6. 변론기일의 통지  /  7. 증거조사의 방식 등

    2) 대상 X

      1. 소송행위의 내용 

      2. 소송상의 주장

        (1) 공격방어방법에 관한 판단

        (2) 자백한 사실에 반하는 사실인정

        (3) 처분권주의에 반하는 판결

  (2) 소송절차에 관한 규정 중 임의규정에 어긋나는 행위

     * 이의권의 포기 상실 불허 - 강행규정, 효력규정이 아닌 훈시규정의 위배

      T) 이의권의 포기·상실이 허용되는 것은 소송절차에 관한 규정 중 강행규정에 위배한 것에 한한다?  (X)

 3. 이의권의 행사

  * 주체 

   1) 법원 소송행위에 하자 - 원칙 당사자 쌍방이 이의권자

   2) 당사자의 소송행위에 하자 - 상대방만 이의권자

 

 4. 이의권의 포기·상실

  (1) 포기 - 명시, 묵시적 의사표시 (X - 사전포기)

  (2) 이의권 상실 - 소송절차에 관한 규정에 어긋나는 것임을 알거나 알 수 있었을 경우

  (3) 이의권의 포기·상실을 허용한 사례

    1) 소장, 답변서 등 송달의 하자 (소환, 송달에 관한 규정 위배)

       ex) 피고에 대한 소장부본의 송달

    2) 청구취지의 변경·소송참가의 방식 위배 (참가신청의 방식에 관한 규정에 위배)

       ex) 서면에 의하지 않은 청구취지의 변경

    3) 소송절차 중단 또는 중지 중의 행위

    4) 외국어 문서에 번역문 불첨부

    5) 사본을 원본의 대용으로 증거신청

    6) 증거조사방식 위배

       ex) 당사자본인 신분에 의하여야 할 것을 증인 신문한 경우

    7) 구술주의·직접주의의 규정 위배

    8) 당사자·보조참가인에 대한 기일통지 누락

    9) 소의 변경에 있어 청구의 기초의 동일성 상실

   10) 반소요건인 상호관련성의 결여

   11) 소제기에 의한 규정 위배

  (4) 이의권의 포기·상실 불허

    1) 법관의 구성  /  2) 법관의 제척  /  3) 공개주의  /  4) 불변기간의 준수  /  5) 판결의 선고와 확정

    6) 임의관할 이외의 소송요건  /  7) 상소·재심요건  /  8) 상소기간의 기산점  / 

    9) 반소·보조참가 요건에 관한  규정에 위배된 경우  /  10) 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정 (강행규정) 

   11) 판결정본 송달상의 하자  /  12) 직권조사사항

  (5) 하자의 치유 - 이의권을 포기, 상실하면 어긋나는 소송행위는 치유 → 소송행위는 완전히 유효하게 된다.

   판) 1. 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고

          변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 이의를 하지 아니한 경우 - 치유

       2. 당사자본인으로 신문해야 함에도 증인으로 신문하였다 하더라도

          상대방이 이를 지체 없이 이의하지 아니한 경우

 5. 이의권 행사의 효과 -  소송절차의 위배의 소송행위의 효력을 무효로 만든다.