지적의무 (석명권)

 지적의무

 1. 의의 (시사의무)

  (1) 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 법원이 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다는 것

  (2) 독일 민소법에서 인정

  cf) 석명권 - 사실상 사항

 2. 취지

   - 석명의무의 범위의 확대 / 당사자권의 신장 / 석명의무의 강조

 3. 성질

  (1) 문제 - 민소법 제136조 제1항, 제4항에는 모두 ‘법률상 사항’이라고 규정

  (2) 학설

    1) 제1설 - 석명권은 소송관계를 명백히 하는 것, 지적의무는 법률적 사항을 지적하는 것

    2) 제2설 - 뿌리부터 다르다는 견해 - 1항은 민소법에 근거, 4항은 헌법상 법적 심문청구권에 근거

    3) 제3설 (통설) - 같은 개념이지만 1항은 소극적 석명 / 4항은 적극적 석명의 근거가 된다.

 4. 요건

  - 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 진술할 기회를 주어야 한다.

  T) 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서

     보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를

     주어야 한다.

  (1) 법률상의 사항 - 모든 법률적 관념 X → 기본적이고 주요한 법률적 관점만 문제

    ex) 1. 도급계약주장에 대하여 법원으로서 매매계약인 것으로 보여질 때 이의지적 (계약해석의 문제)

        2. 원고의 불법행위에 기한 손배청구에 대하여 법원이 당사자가 생각하지 않는 계약불이행책임에 기하여

           판결하고자 할 때의 이의지적

        3. 당사자의 위험책임주장에 대하여 법원으로서 불법행위로 보여질 때 이의지적 따위

    판) 1. 소유권보존등기의 말소등기청구소송의 제1심에서 승소한 원고가 원심인 항소심에서 자기 앞으로

           소유권을 표상하는 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않았다는 종전의 주장을

           그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기한 경우,

           원심으로서는 원고의소변경신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를

           부여해야 한다. 하지 않을 경우 위법

       2. 소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 요건사실이 다름에도 불구하고,

          건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을

          대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 원심 변론종결시까지 주장하지도 아니한

          위 채권자대위권에 기한 건물인도 청구에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채

          그 청구를 인용한 원심판결은 위법하다.

       3. 서증제출 및 증인신문신청에 비추어 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 절차 이행청구가

          법률적 견해의 착오에 기인한 것이라고 볼 여지가 있다면 석명권을 행사하여 같은 날자의 환지약정을

          원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구를 주장하려는 취지인지를 명백히 하였어야 한다.

 

  (2) 당사자가 명백히 간과할 것

  (3) 판결의 결과에 영향을 미칠 것 ( X - 부수적 의견, 재판에서 미결로 둔 법률문제)

 5. 내용

  (1) 방어적 의견진술의 기회 부여

    1) 법원 자신의 견해를 미리 밝힐 필요는 없다.

    2) 구술로 할 기회로 충분 (x- 준비서면)

    3) 변론을 종결한 뒤에 지적의무가 필요하다는 것을 발견하였을 때 - 직권으로 변론 개시

    4) 지적의무의 상대방은 법률적 관점이 불리하게 작용할 당사자가 된다.

       단, 이익을 받을 당사자로 하여금 상대방에게 지적하였음을 알고 있게 하여야 한다.

  (2) 지적의무의 범위 - 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률사항에 관하여 지적 법원에 적극적 석명 허용

  (3) 지적의무의 행사시기 - 최후의 시점 - 변론종결시까지

 6. 지적의무의 위반 - 상고이유 (독일 통설)

   = 일반적 상고이유 - 의무위반이 판결에 영향을 미칠 것을 요한다. ( X - 절대적 상고이유)

   판) 1. 부주의·오해로 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관해 명시적 다툼이 없는 경우에는

          법원은 석명을 구하고 증명을 촉구해야 한다.

          예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 ~ 예상외의 재판으로

          당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 위반

       2. 당사자가 부주의·오해로 명백히 간과한 법률상의 사항, 불명료, 불완전, 모순이 있는 경우, 적극적 석명권행사