변론주의의 내용

변론주의의 내용
 

 1. 서설 - 변론주의의 3명제

    1) 주장책임 - 법원은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판결의 기초로 삼아서는 안 된다.

                  (사실자료의 제출에 관한 것)

    2) 자백의 구속력 - 당사자 간에 다툼이 없는 사실(자백한 사실)은 그대로 판결의 기초로 하지 않으면 안 된다.

                        (사실의 확정, 증거의 획득에 관한 것)

    3) 직권증거조사금지의 원칙 - 당사자 간에 다툼이 있는 사실을 인정함에 있어서는 반드시 당사자가 제출한 증거에

                                 의하지 않으면 안 된다.

                  (사실의 확정, 증거의 획득에 관한 것, 절대적인 것이 아니라 직권에 의한 보충적인 증거조사를 인정)

      문제>

       1) 당사자의 입증에 의하여 주요사실의 진위에 대하여 심증을 얻지 못하는 경우에도 보충적으로 직권에 의한

          증거조사가 행하여질 수 있다?   (O)

       2) 변론주의가 지배되는 소송절차에서는 법원은 직권으로 증거자료를 수집할 수 없음이 원칙이다.

          따라서 법원의 직권증거조사는 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없을 때에 한하여

          보충적으로 할 수 있을 뿐이다?  (O)

       3) 직권탐지주의가 적용되는 경우 변론주의는 제한된다?  (O)

 2. 사실의 주장책임

  (1) 주장책임

   1) 의의

      - 당사자는 자기에게 유리한 사실을 주장하지 아니하면 마치 그 사실이 없는 것으로 취급되어 불이익한

        판단을 받게 되는 지위

      판) 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우 - 피고가 응소행위를 하였다 하여 당연히

         시효중단의 효력이 발생하지 않는다.

      T) 주요사실은 법률효과를 발생시키는 법규의 직접 요건에 해당하는 사실로서 당사자는 자기에게 유리한

         주요사실을 변론에서 진술하지 않으면 그 사실이 존재하지 않는 것으로 취급되는 불이익한 재판을 받게 된다.

      T) 소멸시효의 주장이 없는 경우 법원은 이에 대하여 판단할 수 없다?   (O)

   2) 주장책임이 인정되는 소송법상의 기능

     a. 쟁점형성이 당사자의 책임과 권능에 속한다.

     b. 당사자는 주장한 것에만 공격·방어를 하기 때문에 不意打를 방지할 수 있다.

     c. 중립적인 법원에 의한 공평한 재판에 대한 신뢰확보의 기능을 한다.

   3) 주장공통의 원칙 - 어느 당사자가 주장했는지 묻지 않고, 판결의 기초로 할 수 있다.

     문제>

       1) 변론주의에는 주장공통의 원칙이 적용되는 결과 어느 당사자이든 변론에서 주장하였으면 되고 반드시

          주장책임을 지는 당사자가 진술을 하여야 판결의 기초로 삼는 것은 아니다?  (O)

       2) 변론주의에는 주장책임이 적용되는 결과 판결의 기초로 삼기 위해서는 주장책임을 지는 당사자가 진술을

          하여야 하고, 주장책임 없는 당사자의 주장은판결의 기초로 삼을 수 없다?

          (X) ☞ 변론주의는 주장자책임을 지는 당사자가 진술을 해야 판결의 기초로 삼는 것은 아니고,

                 변론에서 어느 당사자가 주장하면 된다.

       3) 주요사실은 반드시 주장책임이 있는 자에 의하여 변론에 나타나야 한다?  (X)  ☞ 주장공통의 원칙

       4) 어느 당사자이든 변론에서 주장하였으면 되고, 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은

          아니다? (O)

   4) 소송자료와 증거자료

     a. 당사자가 주장하지 아니하는 한 그 사실이 증거조사의 과정에서 밝혀졌다 해도 법원은 고려할 수 없다.

        T) 변론주의 적용의 결과 법원이 증인의 증언, 그 밖의 증거에 의하여 주요사실을 알았다 하여도

           당사자가 변론에서 주장한 바 없으면 이를 기초로 심판할 수 없다?  (O)

     b. 증인이 채무를 변제하였다는 증언을 하고 법원이 이를 믿는다 해도 피고가 변제의 항변을 하지 않는 한

        법원은 변제사실을 인정할 수 없다.

     c. 증인이 채무를 변제하였다는 증언을 하고 법원이 이를 믿어도 피고가 변제의 항변을 하지 않는 한

        법원은 변제사실을 인정할 수 없다.

        T) 피고가 변제항변을 제출하지 아니하였다면 증인이 변제증언을 하더라도 그 증언만으로 변제에 의한

           채권소멸을 판단할 수 없다.

     판) 증거자료에 나타난 사실을 소송상 주장사실과 같이 볼 수는 없으므로 당사자 본인 신문에 있어서의

        당사자의 진술도 증거자료에 불과하여 소송상 당사자의 주장과 같이 취급할 수 없다.

       T) 피고가 변제의 항변을 제출하지 아니하였는데 증인이 변제하였다고 증언을 하면 법원은 이를 기초로 하여

          판단할 수 있다?  (X)

       T) 당사자가 주장사실을 준비서면에 기재하였다면 법원은 이에 대한 판단을 하여야 한다?

          (X)  ☞ 준비서면에 기재된 사실일지라도 당사자가 이를 변론에서 구술로 진술하여야 하는 것이 원칙이다.

                  예외적으로 진술의제 되는 경우가 있다.

    5) 간접적 주장 - 인정

     1. 증거자료로서 소송자료를 보충할 수 없다는 주장책임의 원칙을 관철하게 되면 구체적 타당성의 문제가 발생한다.

     2. 학설

        (1) 긍정설 (多) - 주장하지 않았다고 하더라도 간접적 주장을 인정해야 한다.

        (2) 부정설

     3. 판례(긍정설) - 변론주의의 폐해를 방지하고 구체적 타당성을 도모하고자

                      소송자료와 증거자료의 준별을 완화하는 입장

       (1) 재판의 기초로 삼기 위한 요건 사실의 주장 정도

          - 대리행위는 구성요건해당사실에 속하여 당사자가 주장하지 않은 이상 이를 인정할 수 없으나,

            명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다면,

            당연히 재판의 기초로 삼을 수 있다.

       (2) 당사자에 의한 대리행위의 명시적 주장이 없어도 법원이 그 주장이 있는 것으로 볼 수 있다.

  

       (3) 당사자가 서증에 대한 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장한 경우에도

          주요사실을 주장한 것으로 볼 수 있다.

          - 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로 써 서증에 기재된 사실을 주장하거나

            전체적으로 관철하여 간접적으로 주요한 것으로 볼 수 있는 경우 주장이 있는 것으로 보아야 한다.

     4. 간접적 주장의 인정요건 - 절차보장이 전제

       (1) 당연히 주요사실의 주장이 예상되는 경우

       (2) 일정 주장 할 수밖에 없는 명확한 것

       (3) 상대방의 방어권 행사에 지장을 초래함이 없어야 한다.

       (4) 변론 전체의 취지를 고려 인정할 수 있는 것

       (5) 직접주장으로 유도하기 위해 석명권행사에 노력해야 한다.

  (2) 주장책임의 대상 (주요사실)

    

    1) 사실의 의의

     1. 주요사실 (= 직접사실)

       (1) 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과의 판단에 직접적 필요한 사실 (구체적 사실)

       (2) 계약의 성립 / 채무의 변제 / 매매계약의 취소 / 불법행위의 성립 / 소멸시효의 기산일을 주장하는 것

      문제>

       1) 모든 사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 하며, 당사자에 의하여 주장되지 않은 사실은

          판결의 기초로 삼을 수 없다?  (X)  ☞ 모든 주요사실은

       2) 주요사실은 법률효과가 생기는 요건으로 각 실체법규에 규정되어 있는 것에 해당하는

          구체적 사실을 말한다? (O)

       3) 법원은 주요사실이 변론에 나타나지 않는 한 판결의 기초로 하지 못한다?   (O)

     2. 간접사실

       (1) 주요사실의 존부를 추인하는 데 이바지하는 사실

       (2) 피고의 알리바이 / 재판 외의 자백

     3. 보조사실

       (1) 증거방법의 증거능력과 증거력 (증거가치)에 관한 사실

       (2) 증인이 얼간이라는 사실 / 증인이 원고의 약혼녀라는 사실 / 증인이 전에 위증죄로 유죄판결을 받았다는 사실

        T) 문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백으로서 문서의 진정 성립을 인정한 당사자는

           자유롭게 이를 철회할 수 있다고 함이 대법원 판례이다?

          (X) ☞ 문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여서는

                 다른 간접사실에 관한 자백의 취소와는 달리 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로

                 문서의 진정 성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다.

        T) 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하는 것은 문서의 성립에 관한 자백과는 다르므로 문서에 찍힌

           인영의 진정함을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 있다?

           (X)  ☞ 같다. 없다.

    2) 주요사실과 간접사실

      1. 차이

	주요사실	간접사실 (보조사실)
주장책임	주장책임 O	주장책임 X
자백의 구속력	법원, 당사자 구속 O	구속 X
유일한 증거	원칙적으로 증거조사를 거부 할 수 없다.	그러하지 않다.
증거조사	필요	주요사실과 관계없는 경우에 X
판단누락	상고이유, 재심사유	X
증명의 정도	자유심증주의 적용

  

      문제>

        1) 간접사실이나 보조사실은 변론주의가 적용되지 않아 당사자가 이에 대하여

           자백하여도 법원은 구속되지 않는다?   (O)

        2) 간접사실이 증명의 목표이고, 주요사실은 그 수단으로 기능상 증거와 같은 작용을 한다?

           (X) ☞ 주요사실은 언제나 증거에 의하여 인정되어야 하기 때문에 증명의 목표이다.

                 (예외 - 법원에 현저하거나 상대방이 다투지 않는 경우)

                 간접사실은 다투어져도 주요사시로가 관계없을 대에는 증거조사의 상이 되질 않는다.

        3) 간접사실이나 보조사실은 당사자의 주장이 없어도 판결의 기초로 할 수 있다?   (O)

        4) 민사소송에 있어 주요사실에 관하여 자백이 있으면 그 보강증거가 없더라도 법원은 이에 구속된다?  (O)

        5) 간접사실은 변론에서 당사자의 주장이 없어도 증거로써 이를 인정할 수 있다?  (O)

        6) 주장책임은 주요사실에 대해서만 인정되고 간접사실과 보조사실에는 그 적용이 없다?  (O)

        7) 간접사실이나 보조사실은 변론에서 당사자의 주장이 없어도 또 주장과 달리

           증거로서 이를 인정할 수 있다?  (O)

        8) 재판상 자백한 사실, 자백간주된 사실, 현저한 사실, 간접사실은 증명이 필요하다? 

           (X)  ☞ 간접사실은 不要

     2. 구별기준

      (1) 학설

       1) 중요사실기준설

       2) 준주요사실기준설

       3) 법규기준설 (통)

         a. 주요사실 - 법률효과를 발생·변경·소멸시키는 법규의 구성요건에 해당하는 사실

         b. 간접사실 - 경험법칙에 의하여 추인하게 하는 사실

      (2) 판례

       1) 법규기군설로 볼 수 있으나, 법규의 문언에 매달리지 않고 구체적 사안별로 구별

          판) 변론주의 원칙 - 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실 ~

              간접사실·증빙자료에 대하여는 적용되지 않는 것이고, 증거는 어느 당사자에 의하여 제출되거나

              또 상대방이 이를 원용하는 여부에 불구하고 이를 당사자 어느 쪽의 유리한 사실인정 증거로 할 수 있다.

       2) 주요사실

        1. 상계항변 / 2. 소멸시효완성 / 3. 시효의 중단사유 / 4. 동시이행항변 / 5. 해제조건의 성취

        6. 월수입·가동연한·월생계비 / 7. 이행불능의 항변 / 8. 철회주장 / 9. 소멸시효의 기산일 / 10. 대리행위

       3) 간접사실

         1. 등기원인일자 / 2. 등기원인 / 3. 당사자의 주요사실과 연결성이 있고 또 동일범위 안에 속하는 사항

         4. 변제기일 등과 같이 기본사실의 경위·내력·장소·날짜 등에 관한 사실 / 5. 충돌사고의 경위

         6. 신체손해의 산정 / 7. 시효취득에 있어 기산일과 점유의 권원 /

         8. 손해발생의 경위·손해의 성격·손해가 발생한 이후의 제반 정황 /

         9. 현가 산정방식에 관한 주장 (라이프니쯔 식, 호프만 식 어느 것으로 할 것인가)

      판) 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는

          소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로

          이는 변론주의의 적용대상이다.

          본래의 소멸시효기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상

          법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산해야 한다. 이는 당사자가

          본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고 특별한 사정이 없는 한

          그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다. 단, 소멸시효기간은 직권조사사항이다.

      판) 취득시효의 기산점은 간접사실에 불과하므로 점유권원, 점유개시 시점과 그로 인한 취득시효 완성일을

          달리 주장한다고 하더라도, 그러한 주장의 차이를 가지고 별개의 소송물을 구성한다고 할 수 없다.

      판) 채무불이행 손배청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적 손해의 액수를 증명하는 것이

          사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 벼론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들

          사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경우, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의

          제반사정 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을

          판단할 수 있는 것이다.

      문제>

       1) 주요사실은 법률효과를 발생시키는 법규의 직접 요건에 해당하는 사실로서 당사자는 자기에 유리한 주요사실을

          변론에서 진술하지 않으면 그 사실이 존재하지 않는 것으로 취급되는 불이익한 재판을 받게 된다?  (O)

       2) 법언은 취득시효에 있어서 점유개시의 시기에 관하여 당사자의 주장과 다르게 인정할 수 있다?  (O)

       3) 대리행위는 주요사실로서 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않은 이상 이를 인정할 수 없다?  (O)

 3. 자백의 구속력

  (1) 다툼이 없는 사실(주요사실)은 증거조사를 할 필요 없이 그대로 판결의 기초로 삼아야 한다.

  (2) 다툼이 없는 사실 - 상대방이 자백한 사실 / 자백으로 간주되는 사실

  (3) 구속력 X - 현저한 사실에 반하는 자백

  T) 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을

     판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로, 이에 대한 자백은

     법원이나 당사자를 구속하지 않는다?  (O)

 4. 증거의 신청

  (1) 직권증거조사금지의 원칙 - 당사자 간에 다툼이 있는 사실(주요사실)의 인정에 필요한 증거방법은

                                원칙적으로 당사자가 신청하지 않으면 안 된다.

  (2) 증거공통의 원칙 - 증거신청의 경우 어느 당사자가 신청하였는가는 문제가 되지 아니한다.

      T) 당사자의 입증에 의하여 주요사실의 진위에 대하여 심증을 얻지 못하는 경우에도 보충적으로 직권에 의한

         증거조사가 행하여질 수 있다.

  (3) 예외적·보충적으로 당사자가 신청한 증거로써 심증을 얻을 수 없거나 그 밖에 필요하다고 인정한 때에는

      직권으로 증거조사를 할 수 있다.

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