변론주의

 

변론주의

Ⅰ. 서설

 

 1. 의의

  (1) 재판의 기초가 되는 소송자료를 당사자의 권능과 책임으로 하는 주의 (사실과 증거의 수집·제출 등을 당사자가)

  (2) 이를 법원의 직책으로 하는 경우 - 직권탐지쥐의

  (3) 넓은 의미 - 처분권 주의를 포함

  (4) 고유한 의미 - 소송자료의 수집에 한

  (5)  1901년 독일 민사소송법학자 - 괴너가 최초로 사용

 2. 근거

  (1) 본질설 - 사적 자치의 원칙, 당사자의 책임에 맡길 필요가 있다.

  (2) 수단설 - 진실을 발견하는 데 편리

  (3) 절차보장설 - 예상 밖의 판결을 방지하고 절차를 보장

  (4) 다원설 - 여러 근거에서 나온 역사적 소산이다.

 

Ⅱ. 내용

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Ⅲ. 적용범위

 1. 변론주의 - 주요사실에만 적용(이외 사실은 법관의 자유심증주의에 의한다.) / 간접·보조사실 X

 2. 변론주의와 무관 - 법률의 적용, 법률상의 주장, 수집된 증거의 가치평가, 사실인정의 전제가 되는 경험법칙·법규

Ⅳ. 보완

 

 1. 진실의무

  (1) 진실에 반하는 것으로 알고 있는 사실을 주장해서는 안 되며, 진실에 맞는 것으로 알고 있는 상대방의 주장을

      다투어도 안 되는 의무

  (2) 규정은 없으나 인정

  (3) 진실의무에 반하는 행위를 한 경우 승소해도 소송비용의 부담, 선서한 당사자의 거짓 진술에 대한 제재,

      변론의 전 취지로서 불리한 재판을 받을 수 있다. 소송사기가 성립될 수도 있다.

 2. 직권주의의 가미

  1) 석명권

  2) 변호사의 선임명령

  3) 직권에 의한 화해권고결정

  4) 직권증거조사

  5) 당사자의 진실의무

  6) 변론능력 없는 자에 대한 대리인의 선임명령

   X - 법규의 해석에 관한 자백의 배제

Ⅴ. 예외 (제한)

 

 1. 직권탐지주의

  (1) 의의 - 당사자에게 맡기지 않고 법원이 책임지고 직접 수집하는 주의

  (2) 주장 不要

  (3) 직권에 의한 사실의 수집의무는 무제한인 것이 아니라 기록에 나타난 사실에 한한다.

  (4) 당사자 간의 다툼이 없는 사실일지라도 법원은 이에 구속되지 않고 재판자료로 삼지 않을 수 있다.

  (5) 증거조사 - 언제든지 직권으로 가능 → 당사자의 입증을 불허하는 것은 아니다.

  (6) 적용범위

    1) 공익적 사항으로서 가능한 한 실체진실발견이 필요하다고 인정되는 사항

    2) 판결의 효력이 당사자뿐만 아니라 제3자에게 미치는 성질의 경우

    3) 고도의 공익성

       - 재판권의 존재 / 재심사유 / 법규의 존재여부 / 잘 알려지지 않은 경험법칙 / 외국법 및 관습법의 존재

    4) 성질상 인정

       - 가사소송 / 행정소송 / 선거소송사건 / 헌법재판 / 증권관련 집단소송 / 비송사건 / 특허심판 사건

    5) 회사관계소송 - 견해대립 (준용할 것이라는 견해)

  (7) 직권탐지주의하에서의 당사자 지위

   1) 처분권주의의 제한

     a. 불허 - 청구의 포기·인낙 / 재판상 화해

     b. 가능 - 소의 취하

   2) 공격방어방법의 제출시기의 무제한

     a. 직권탐지주의가 적용되는 절차는 객관적인 진실의 발견이 필요한 사항으로서 시기에 늦게 공격방어방법을

        제출하였다 하여도 배척하여서는 아니 된다.

     b. 실기한 공격방어방법의 각하나 준비절차에서의 실권적 효과가 적용되지 않는다.

   3) 당사자의 절차권 보장 - 방지하기 위하여 당사자에게 미리 알려 그에 관한 의견진술의 기회를 부여해야 한다.

 2. 직권주의 

  (1) 의의

   1) 신청, 이의에 의하지 않더라도 법원이 반드시 직권으로 조사

   2) 직권으로 문제 삼아야 한다는 것이고, 판단의 기초로 되는 사실과 증거를 직권으로 수집하는 것이 아니다.

  (2) 직권조사사항에 대한 판단자료의 수집방법에 관한 학설

   1) 한정설

   2) 절충설

   3) 중간설 (多) - 변론주의와 직권탐지주의가 아닌 제3의 입장, 중간지대

  (3) 내용

   1) 주장책임은 변론주의가 적용

   2) 자백의 구속력 배제 - 직권탐지주의

   3) 원칙적으로 당사자가 제출한 증거에 의하여야 하고, 법률에 허용되는 범위 내에서만 직권으로 증거조사할 수 있다.

   4) 직권탐지주의적 요소

     a. 이의권의 포기 불허, 공격방어방법의 제출시기에 제한이 없다.

     b. 존부 자체는 재판상의 자백이나 의제자백의 대상 X

  (4) 적용범위

    1) 소송계속의 유무  

    2) 과실상계

    3) 위자료의 액수

    4) 신의칙, 권리남용

    5) 제척기간

    6) 종중 대표자의 적법한 대표권 유무

    7) 재판에 적용되는 법령의 존재 여부

    8) 소멸시효의 기간

    9) 전속관할

   10) 강행규정의 준수의 유무

   11) 변론공개의 유무

   12) 소송요건, 상소요건

    X - 행정소송에 있어 처분청의 처분권한 유무

   판) 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여

       그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다.

  문제>

    1) 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여

       그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다?  (O)

    2) 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 변론주의의 적용대상이 되고

       법원이 직권으로 판단할 수 없다?

    3) 관공서에 촉탁, 당사자본인신문, 변론의 분리·병합, 문서송부촉탁은 법원이 직권으로 할 수 없는 소송행위이다?

       (X)