수사상의 증거보전 - 수임판사에 대한 강제처분의 청구, 증인신문

 

수사상의 증거보전 - 수임판사에 대한 강제처분의 청구

	증거보전	증인신문청구
청구권자	피의자, 피고인, 변호인, 검사	검사
시기적 요건	제1회 공판기일 전 / 내사단계는 안됨
실질적 요건	증거보전의 필요성	참고인의 출석·진술거부
내 용	압수·수색·검증, 증인신문, 감정 (X- 피고인신문)	증인신문
청구의 방식	서면으로 청구, 소명
판사의 권한	수소법원 또는 재판장과 동일한 권한
참여권 보장	당사자 참여권 보장	당사자 참여권 철저히 보장
결 과	1) 증거보전을 행한 판사소속법원에서 보관  (X- 검사) 2) 당사자의 열람등사권 인정 3) 증거능력 인정	1) 검사에게 지체 없이 송부 2) 당사자의 열람등사권 부정 3) 증거능력 인정

Ⅰ. 증거보전절차

 

 1. 증거보전절차의 의의

  (1) 공판정에서 정상적인 증거조사가 있을 때까지 기다려서는 증거방법의 사용이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이

      있는 때에 제1회 공판기일 전까지 검사·피고인·피의자·변호인의 청구에 의하여

      판사가 미리 압수·수색·검증·증인신문·감정 등 증거조사를 하여 그 결과를 보정하여 두는 제도

      (X-피고인신문)

  (2) 피의자·피고인에게 유리한 증거를 강제적으로 수지할 수 있는 거의 유일한 기회

 2. 증거보전 요건

  (1) 증거보전의 필요성 - 증거방법의 사용이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정

      ex) 증거물의 멸실, 증인의 사망·질병, 현장보전 불가능

  (2) 시기

   1) 제1회 공판기일 전에 한한다.   (X- 공소제기 전까지)

     1. 증거보전절차는 수사개시 이후부터 수사단계는 물론 공소제기 후라도 제1회 공판기일 전까지는 가능하다.

     2. 불허 - 형사입건 이전의 내사단계 / 제1회 공판기일 이후 / 항소심 / 파기환송 후의 절차 / 재심청구사건

   2) 제1회 공판기일 전 - 수소법원에 의한 증거조사가 가능하기 전을 의미하는 모두절차가 끝난 때 (견해)

   T) 증거보전은 피고인·피의자가 형사입건도 되기 전에는 청구할 수 없다.

  

 3. 증거보전 절차

  (1) 증거보전의 청구

   1) 청구권자 - 검사, 피고인, 피의자, 변호인  (변호인 - 명시적 의사에 반해서도 청구 가능)

   2) 청구의 방식

     1. 증거보전처분을 해야 할 법관

        - 압수할 물건의 소재지, 수색·검증할 장소, 신체·물건의 소재지, 증인의 주거지·현재지, 감정대상의 소재지·현재지

          등을 관할하는 지방법원 판사에게 하여야 한다.

     2. 증거보전의 청구방식

       - 사건의 개요, 증명할 사실, 증거·보전의 방법, 증거보전을 필요로 하는 사유 등을 기재한 서면으로 청구

   3) 증거보전철차

     1. 가능 - 압수, 수색, 검증, 증인신문, 감정, 공동피고인·공범자를 증인으로 신문

     2. 불허 - 피의자신문, 피고인신문, 재심청구사건

  (2) 증거보전의 처분

   1) 지방법원 판사의 결정

     1. 청구 적법 인정 → 증거보전

     2. 청구 부적법 → 청구기각 결정 → 3일 이내 항고 가능 (수임판사의 결정에 대한 유일하게 불복 가능한 경우)

   2) 수임판사의 권한 - 법원, 재판장과 동일한 권한

   3) 당사자의 참여권 보장 - 미리 일시·장소를 통지해야 한다. → 않은 경우 : 위법

   판) 1. 증거보전절차로서 증인신문을 하면서 그 일시·장소를 피의자·변호인에게 미리 통지하지 아니하였고

         변호인이 후에 이에 대해 이의신청한 경우 - 증인신문조서의 증거능력 부정

       2. 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에 당사자의 참여기회를 주지 않은 경우라도

          피고인·변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음을 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우

          증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다.

 4. 증거보전 후의 절차

  (1) 증거보전 결과에서 압수한 물건, 작성한 조서 - 증거보전을 한 판사가 소속한 법원에 보관

  (2) 서류·증거물 등 열람·등사권 - 검사, 피고인, 피의자, 변호인 → 판사의 허가

  (3) 증거보전절차에서 작성된 조서의 증거능력 - 그 자체로서 증거능력이 있다.

      판) 증거보전 절차에서 작성된 증인신문조서 중 증인에 대한 반대신문과정에서 피의자가 진술한 내용을 기재한

          부분의 증거능력 - 부정

  (4) 판사 제척·기피의 적용 - X

      (∵ 증거보전절차에서 증인신문한 판사는 전심재판에 관여한 경우에 해당하지 않는다.)

      

Ⅱ. 증인신문의 청구

 1. 의의

  (1) 범죄의 수사에 없어서는 아니 되 사실을 안다고 명백히 인정되는 자, 참고인이 출석·진술을 거부하는 경우

      제1회 공판기일 전까지 검사의 청구에 의하여 판사가 그를 증인으로 신문하고 그의 증언을 보전하는 제도

  (2) 구별개념

    1) 증인신문의 청구 - 수임판사에 의한 증인신문

    2) 증인신문 - 수소법원에 의한 증인신문

    3) 참고인조사 - 수사기관

 2. 증인신문의 청구의 요건

  (1) 증인신문의 필요성

   1) 참고인의 출석·진술의 거부

    1. 범죄수사에 없어서는 아니 될 사실

      * 사실 - 범죄의 성립여부에 관한 사실과 정상에 관한 사실

    2. 출석거부, 진술거부

      (1) 정당한 이유가 있어도 해당 → 증언거부권이 있는 자에 대해서도 증인신문 청구 가능

      (2) 일부에 대하여 진술을 거부한 경우, 진술하였으나 서명날인을 거부하는 경우 - 포함

   2) 진술번복염려조항 - 삭제 (07)

       판) 1. 제221조의2 제2항의 위헌

             - 자유심증을 방해하여 헌법상 법관의 독립성을 침해할 우려가 있고, 적법절차원칙에 반한다.

           2. 진술번복의 염려를 이유로 한 증인신문의 청구에 의한 증인신문조서의 증거능력 - 부정

  (2) 시기

   1) 제1회 공판기일 전에 한한다.

     1. 증거보전절차는 수사개시 이후부터 수사단계는 물론 공소제기후라도 제1회 공판기일 전까지는 가능하다.

     2. 불허 - 형사입건 이전의 내사단계 / 제1회 공판기일 이후 / 항소심 / 파기환송 후의 절차 / 재심청구사건

   2) 제1회 공판기일 전 - 수소법원에 의한 증거조사가 가능하기 전을 의미하는 모두절차가 끝난 때 (견해)

   T) 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이로 필요적 공범관계에 있는 경우 검사는 수사단계에서

      판사에게 그 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.

 3. 증인신문 절차

  (1) 증인신문 청구

   1) 청구권자 - 검사만  (X-피의자·피고인·변호인)

   2) 방식 - 성명, 직업, 주거, 피의자·피고인 성명, 죄명, 범죄사실 요지, 증명할 사실, 신문사항,

             증인신문청구의 요건이 되는 사실, 변호인 성명 → 기재한 서면

   3) 법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자·법정대리인 또는 검사의 신청으로

      피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지

      아니할 수 있다. 다만 이 결정은 이유를 붙여 고지한다.

  (2) 지방법원판사의 결정

   1) 인정 → 즉시 증인 신문

   2) 부적법, 불요 → 청구기각결정 → 불복 不可

  (3) 수임판사의 권한 - 법원, 재판장과 동일한 권한

  (4) 당사자의 참여권 보장 - 신문기일 등 통지 → 위반시 증거능력 부정

      T) 수임판사는 증인신문의 청구에 따라 증인신문절차를 진행함에 있어서, 특별히 수사에 지장이 있다고

         인정되는 경우를 제외하고는 피고인·피의자·변호인에게 반드시 이를 통지하여 증인신문에 참여하게

         하여야 한다?

          (X) 

 4. 증인신문 후의 조치

  (1) 증신신문 후 판사 → 지체 없이 검사에게 서류 송부

  (2) 피고인·피의자·변호인의 서류·증거물 등 열람·등사권 - 無 (증거보전절차와의 차이)

  (3) 증인신문절차에서 작성된 조서의 증거능력 - 인정

  (4) 제척·기피할 수 없다. (전심재판 아님)