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형법총론242

정당행위 (형법 제20조) 정당행위 제20조 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위는 벌하지 아니하다." Ⅰ. 서설 1. 의의 2. 제20조의 구조 (1) 문제점 - 다른 조각사유와의 상호관계 (2) 학설 1) 독립요소설 2) 예시설 - 일반적,보충적인 위법성조각사유 이다. (통) 3. 법적성질 (1) 구성요건해당성조각사유설 (2) 구성요건해당성 및 위법성조각사유설 (3) 위법성조각사유설 (통) 4. 위법성조각의 근거 (1) 일반원칙 - 전체 법질서의 이념이나 선량한 풍속 기타 사회질서의 관점 (2) 개별원칙 (판) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어.. 2009. 9. 2.
[정당행위] 법령에 의한 행위 [정당행위] 법령에 의한 행위 1. 의의 (1) 일반적,추상적인 법규와 행정명령 등도 포함 (국내법적 효력을 갖는 외국법) (2) 조리, 관습은 업무로 인한 행위, 기타 사회상에 반하지 않는 행위이다. 2. 종류 - 공무원, 징계, 사인의 현행범 체포, 노동쟁의 (1) 공무원의 직무집행행위 (2) 징계행위 1) 위법성조각의 요건 ① 충분한 징계사유 ② 교육목적의 달성을 위해 필요하고 적저란 정도 ③ 교육의사 2) 학생에 대한 처벌 ① 친권자의 체벌이 제한적으로 허용된다. (통설, 판례) ② 학교장 - 긍정설 / 부정설 ③ 판례, 헌재소 - 교사의 학생에 대한 체벌을 인정 = 적정 수준이어야 하고, 체벌이 신체상해에 이르렀을 때에는 이 적정수준을 넘은 것으로서 위법성이 조각되지 않는다. 초,중등교육법령에 .. 2009. 9. 2.
[정당행위] 업무로 인한 행위 [정당행위] 업무로 인한 행위 1. 의의 * 업무 - 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속반복의 의사로 행하는 사무 T) 제20조의 '업무로 인한 행위' 업무는 법령에 근거가 있는 업무만을 의미한다? (O) 2. 의사의 치료행위 [정당행위] 의사의 치료행위 - 보기 클릭 3. 안락사 형법상 정당행위로서의 [안락사] - 보기 클릭 4. 변호사, 성직자의 직무수행행위 (1) 변호사의 직무행위 1) 범죄사실을 묵비하거나, 필요에 의해 타인의 명예를 훼손하는 등 구성요건에 해당하는 행위를 해도 조각 2) 적극적 위증을 교사, 증거 은닉, 업무와 무관하게 사실을 적시한 경우에는 조각되지 않는다. (2) 성직자의 직무행위 1) 고발하지 않거나 묵비한 경우 조각 2) 은닉,도피케 하는 것은 조각되지 않는다. [업무.. 2009. 9. 2.
[정당행위] 사회상규에 위배되지 않는 행위 사회상규에 위배되지 않는 행위 1. 서설 (1) 의의 (2) 사회상규와 사회적 상당성의 구별 1) 구별설 ① 사회적 상당성은 구성요건해당성의 소극적 측면이라고 본다. ② 사회상규는 국민일반의 건전한 도의감으로 위법성을 조각하는 소극적 측면이다. 2) 판례 (동일, 불구별설) "사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 행위가 법규의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것" (3) 문제점 2. 사회상규의 판단기준 (1) 결과측면 - 보호이익과 침해이익의 균형성, 결과반가치를 탈락시키기 위한 것 (2) 행위측면 - 목적의 정당성과 .. 2009. 8. 31.
[정당행위] 공무원의 직무집행위로 인한 정당행위 (위법한 명령에 의한 행위) [정당행위] 공무원의 직무집행위로 인한 정당행위 (위법한 명령에 의한 행위) 1) 법령에 의한 직무집행행위 ① 의의 ② 요건 A. 직무관할권의 범위내 B. 적정절차 C. 필요성,비례성 D. 직무집행위사 E. 예 - 사형집행, 압수,수색, 민소법상 강제집행, 긴급체포 등 2) 상관의 명령에 의한 행위 ① 의의 - 적법한 상관의 명령에 복종한 행위는 정당행위로 위법성이 조각된다. ② 요건 A. 감독권한 B. 부하의 직무에 관한 것 C. 적법한 절차 3) 위법한 명령의 구속력 여부와 이에 복종하는 행위의 효과 ① 명령의 구속력을 판단하는 기준 A. 형식적 요건 - 법적절차 준수 B. 실질적 요건 - 법질서에 명백히 위반하는 것이 아닐 것 판) 고문지시 - 직무상의 지시 명령이 아니기에 따라야 할 의무가 없다... 2009. 8. 29.
[정당행위] 의사의 치료행위 [정당행위] 의사의 치료행위 (1) 의의 (2) 해당구성요건 * 판례는 대부분 상해죄가 아니라 업무상과실치상죄로 의율한다. (3) 가벌성조각의 근거 1) 구성요건해당성 배제사유설 ① 성공한 치료행위 - 건강을 회복하고 개선하는 것이다. ② 실패한 치료행위 - 과실이 없으므로 업무상과실치사상죄의 구성요건 해당성이 인정되지 않는다. * 비판 ① 치료행위의 구조를 무시한다. ② 환자의 신체에 대한 자기결정권을 침해하였다. = 불치의 환자에 대한 연명치료, 소극적 안락사의 경우도 치료행위, 의료행위의 범주에 포함되므로, 이러한 경우를 형법적 정당화해야 한다는 점을 설명하기 어렵다. 2) 업무로 인한 정당행위설 * 비판 ① 신체를 업무의 객체로 파악하였다. ② 환자의 신체에 대한 자기결정권을 침해하였다. = 불치.. 2009. 8. 29.
형법상 정당행위로서의 [안락사] 안락사 (1) 진정안락사 1) 임종시 공통제거만하지 생명을 단축시키는 것이 아니다. 살인의 구성요건이 아니다. 2) 구성요건 해당성이 없거나 위법성을 조각한다. (2) 부진정 안락사 - 생명 단축 1) 간접적 안락사 ① 단축을 직접적으로 의도한 것은 아니나 고통제거 ② 반대의사가 없고, 치료의 요건을 갖추면 허용된다. 2) 소극적 안락사 ① 생명연장조치의 중단 ② 조각된다. 3) 적극적,직접적 안락사 ① 직접 단축 ② 부정설 (3) 안락사의 요건 1) 사기가 절박하고 치료가 불가능할 것 2) 격렬한 육체적 고통 3) 오로지 고통에서 해방시킬 목적 4) 진지한 촉탁 5) 자격 있는 의사에 의해 시행 6) 윤리적으로 승인될 수 있는 방법 (4) 존엄사 1) 생명유지치료 중단 2) 소극적 안락사와 구별 여부 .. 2009. 8. 29.
[정당행위] 법령에 의한 행위에 관련 판례 법령에 의한 행위에 관련 판례 1. 상관의 명령 1) 대공수사단 직원의 고문사건 - 정당행위 X 2) 안기부의 정치관여 - 기대가능성이 있다. 3) 군용물의 불법매각에서 인사계 상사의 지시 - 강요된 행위가 아니다. 1) 여우고개 사건 (당번병) - 중대장 심부름하며 관사에 머물며 일을 도와주는 당번병이 중대장의 지시에 다라 그의 처를 마중 나오라는 연락을 받고 마중하여 귀가하였다면 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다. 2. 징계행위 1) 야구방망이 "죽여 버린다." - 교양권 X 2) 4세 닭장에 가두고 구타한 사건 - 징계권 X 3) 50cm송판으로 군인정신 환기한다고 구타 - 위법 4) 나무 지휘봉으로 엉덩이 - 6주 상해 (당구큐태) - 정당행위 - X 5) 대나무 막대기로 수회 구타하여 상.. 2009. 8. 28.
[정당행위] 노동쟁위 관련 판례 [정당행위] 노동쟁위 관련 판례 (1) 위반 O 1) 절차를 위반한 쟁의행위 2) 정리해고나 부서,조직의 통폐합 등 구조조정의 실시 그 자체를 반대하기 위한 쟁의 - 목적의 정당성 X → 주된 목적, 진정한 목적으로 쟁의목적의 당부를 판단한다. 3) 과학기술원의 시설부문 민영화계획 저지, 조폐창 통폐합 저지, 공장이전 자체의 반대, 구속근로자에 대한 항의와 석방의 요구 - 목적의 정당성 X = 불법파업으로 인한 업무방해죄와 손괴죄의 실체적 경합 4) 집단적으로 작업장을 이탈하여 근로의 제공을 거부함으로써 손해를 발생하였다면 정당한 쟁위 행위로 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다. 5) 노동조합 측에서 회사 측의 단체협약 체결권한에 대한 의문을 해소시켜 줄 수 있음에도 불구하고 이를 해소시키지 .. 2009. 8. 28.
[정당행위] 사회상규에 관련된 판례 [정당행위] 사회상규에 관련된 판례 (1) 소극적 방어행위 - 조각 O 1) 넥타이로 목 졸려 손목 비튼 것 2) 강의실 입구에서 교수를 괴롭혀 벗어나고자 뿌리친 것 3) 만취자 출입 제지 중 상해 4) 여자화장실 강도제지 중 밀친 것 5) 술 취한 자가 때려서 대항으로 붙잡았는데 원발성 쇼크사 한 경우 6) "빨리가"사건 - 집에서 행패 부려 어깨를 밀었는데, 시멘트 바닥에 부딪쳐 1차성 쇼크사 7) 이유 없이 파출소가자며 당기는 것을 제지하기 위해 밀친 것 8) 강제로 경찰서로 연행되는 것을 모면하려 벽으로 밀어 부친 것 9) 택시기사가 폭력에 저항하여 출발시킨 것 10) 채무변제 요구 행패에 대해 밀어낸 행위 11) 절도 범인으로 오인당해 군중에게 구타당하자 손톱깍기 칼로 대항한 것 (2) 권리 실.. 2009. 8. 28.
정당행위의 의료행위 관련 판례 * 의료행위 X 1) 근육통완화위한 지압은 의료행위가 아니다. 2) 뱀가루를 권유한 것은 의료행위가 아니다. 3) 윤락행위는 의료행위가 아니다. * 위법한 행위 1) 의료인 아닌 자가 크리스탈 필링기를 사용한 피부박리 시술은 의료행위이다. - 위반 2) 의료인 아닌 자가 안마를 하며 피로회복을 넘어서 상당한 충격을 가하는 방법으로 질병을 치료한 행위는 의료행위 - 위반 3) 수지침시술 행위도 의료행위에 해당한다. 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하면 위법성이 조각된다. 하지만 단순 수지침의 수준을 넘어 체침한 경우 무면허의료행위죄로 인정한다. = 부항행위도 마찬가지 4) 민간자격관리사로 의학 자격증을 수여받은 자가 침술원을 개설한 것 - 위반 5) 돌 등이 들어있는 스테인.. 2009. 8. 28.
정당행위의 관례화된 행위에 대한 판례 정당행위의 관례화된 행위에 대한 판례 * 위반 O 1) 후보자의 축의금 5만원 ∵ 답례의 취지여도 - 위반 O 2) 홍삼지정판매인 외에 장소에 판매한 것 ∵ 국고수입을 늘린다는 일념 하에 했어도 위법 3) PD의 금품수수 4) 중증장애인에게 자선,구호금품을 제공하는 행위에는 자선, 구호의사가 있어야 한다. 선거와 관련하여 부탁할 의사로 기부하였다면 역사적으로 생성된 행위가 아니다. 5) 정당의 당비 납부규정에 위반하여 특별당비를 납부한 행위는 기부행위이다. 6) 당원 아닌 지역주민에 무료 관광 시켜 준다면서 입당을 권유하고 당원증을 교부한 후 교통편의와 관광, 식사를 제공한 경우 * 위반 X 1) 숭모향단비 복운경비 기부행위는 구성요건 해당성이 없다. 2) 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 .. 2009. 8. 27.
기타 정당행위를 긍정한 판례 기타 정당행위 긍정한 판례 1) 민원상담 봉사 활동하는 자에게 후보자가 식사를 대접한 것 2) 후보자의 회계책임자가 자원봉사자인 후보자의 배우자, 직계혈족 기타 친족에게 식사를 제공한 행위 3) 관리비 체납자에 대한 시장번영회의 결의에 의한 단전조치 4) 연립주택 아래층사람이 수돗물이 나오지 않는 고통을 격어 상수도관의 밸브를 확인하려고 부득이 피해자의 집에 들어간 경우 5) 어르신이 빗자루로 망난이를 엉덩이 2회 때린 사실 6) 주관적 정당성 입증을 위한 자료제출행위 (명예훼손 사본) 7) 뽕밭을 유린하는 소를 끌어내리는 행위 8) 방송 중 의견을 홈페이지에 표한한 것 9) 부랑자 수용시설 시정행위 (야간도주방지) 10) 마을회관 건립비 기부행위 11) 집달관 집행 중 상해를 가한 사건 12) 여우고개.. 2009. 8. 27.
기타 정당행위 부정한 판례 기타 정당행위 부정 1) 간통을 촬영하기 위한 주거침입 2) 옥외집해에서 고성능 확성기 등 사용 소음발생 3) 병원에서 주사를 맞고 죽었으니 살인병원이라는 소리로 업무를 방해, 명예훼손하는 1인 시위 4) 임대 16일 만에 단전조치 한 사건 5) 공사장 입구에 10시간가량 주차시켜 놓은 사실 6) 종교상징물 제거 사건 (단군동상) 7) 김구 살해한 안두희 살해사건 8) 초원복집 사건 9) 남편 명의의 항소장을 처가 임의로 작성하여 법원에 제출한 행위 10) 외국 침구사 자격 (무면허이다.) 11) 택시기사가 욕설하여 화가 난 주부가 핸드백으로 때린 것에 상처 나자 고발한다고 손목을 비틀어 상해 12) 낙선운동 13) 대북송금사건 14) 검찰의 가혹행위 15) 피해어민 집단 시위 중 입출항 방해 16) 공.. 2009. 8. 27.
피해자의 승낙 (형법 제24조) 피해자의 승낙 제24조 "처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다. Ⅰ. 서설 1. 의의 2. 형법상 동의의 효과 (1) 감경적 구성요건에 해당하는 경우 1) 보통살인죄에 대한 촉탁,승낙살인죄 2) 부동의낙태죄에 대한 동의낙태죄 3) 타인소유일반건조물,물건방화죄에 대한 자기소유일반건조물⋅물건에 대한 방화죄 (2) 범죄성립에 영향이 없는 경우 1) 미성년자의자강간,강제추행죄 2) 피구금부녀간음죄 3) 유기죄 (3) 구성요건해당성을 조각하는 경우 (양해) 1) 주거침입 2) 비밀침해 3) 절도 4) 횡령 5) 강간 6) 강제추행 7) 사문서위조 8) 업무상비밀누설죄 (4) 위법성을 조각하는 경우 - 24조의 피해자 승낙 T) 피의사실공표죄는 .. 2009. 8. 27.
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