정당방위의 성립요건

정당방위의 성립요건
 

   1. 현재의 부당한 침해가 있을 것

      (1) 침해

           1) 고의, 과실, 작위, 부작위

               ex) 퇴거불응자 강제퇴거, 강제로 젖을 먹이게 하는 경우

           2) 단순한 계약상의 채무불이행에 대해서는 정당방위가 인정되지 않는다.

           3) 인간의 행위이어야 한다.

           4) 동물의 공격 - 사육의 고의, 과실의 경우 인정 (없으면 긴급피난의 문제)

           기출) 과수원 과일이 없어지자 숨어서 지켜보다가 훔치러온 도둑을 체포한 것 - 정당방위

           T) 공무수행 중인 자를 절도범으로 알고 방어를 해도 정당방위이다?

           (X)  ☞ 오상방위이다.

      (2) 침해의 현재성

           1) 의의

                ① 법익에 대한 침해가 당장 급박한 상태에 있거나, 행해지거나, 계속되고 있는 것

                ② 과거, 장래의 침해에 X

                ③ 절도의 현행범을 추적하여 장물 탈환 - 정당방위(통)

                ④ 현재의 침해는 '객관적 상황'에 따라 결정

                ⑤ 현재성의 판단시점 - 효과발생시(침해행위시) (오답 - 방위행위시)

                ⑥ 절도범의 침입에 대비하여 담장에 감전장치 - 현재성 인정

                판) 빠루사건 - 침해행위에 벗어난 후 부 풀려 공격행위 → 정당방위 X

                             → 집주인으로부터 계약기간이 지났으니 방을 비워 달라는 요구를 수회 받고서도

                                그때마다 행패를 부려 주인의 며느리가 화가나 창문을 쇠스랑으로 부수자 격분

                                빠루를 들고 나와 구경하는 마을주민을 때려 상해를 가한 것

                판) 식도를 탈취하여 급박한 상태를 면했음에도 자살(刺殺)한 행위는 정당방위가 아니다.

           2) 급박에 대한 견해대립

                ① 미수행위시설

                ② 미수근접시설 (대체로 다수인 듯)

                ③ 실효적 방위시설

           3) 계속적,지속적 위험

                ① 문제점 - 예방적 정당행위의 문제

                ② 정당방위의 성부

                     A. 판례 - 김보은양 사건 → 현재성은 인정하였으나, 상당성을 부정하여 정당방위 부정

                               "사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다."

                     B. 다수설 - 현재성은 엄격하게 해석하여야 하고, 반복위험 방위나 장래위험에는 정당방위가

                                  인정되지 않는다.

                ③ 긴급피난의 성부 - 현재의 위난에 해당할 수 있다.

      (3) 침해의 부당성

            1) 형법상 구성요건에 해당하는 행위에 한하지 않고, 법질서 전체에 반하는 위법행위

            2) 정당방위 X - 정당방위, 긴급피난 또는 징계권자의 징계행위에 의한 침해에 대해

            3) 판례

                ① 현수막, 간판을 설치하고 담장에 글씨를 쓴 행위는 공사현장의 점유를 방해한 것이고 부당한

                   침해이기에 현수막을 제거하고 글씨를 지운 것은 방어하기 위한 행위로 상당한 이유가 있다.

                ② 경찰관 불법체포에 면하려고 상해를 가한 것 - 정당방위

                ③ 후보자 연설 방해 - 정당방위 X (후술)

                ④ 채권자가 가옥명도강제집행에 의하여 적법하게 점유를 이전 받아 점유하고 있는 방실에서 채무자가

                   무단히 침입한 때에는 주거침입죄가 성립하고 적법한 강제집행에 대한 정당방위나 자구행위는

                   인정될 수 없다.

   2. 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위

      (1) 자기 또는 타인의 법익

           1) 법익의 범위

                ① 개인적 법익 (형법상의 법익 외에도 인정)

                ② 명예훼손 또는 모욕에 대한 정당방위 - 판례 부정한바 있다. (급박, 부당한 침해가 아니다.)

                     "욕설과 함에 '가래'로 흉부를 구타한 경우 ☞ 상해죄 인정"

                ③ 타인에는 자연인(태아X),법인,법인격 없는 단체,국가(국고로서의 국가)를 포함

                ④ 판례

                     A. 아버지로서의 신분에 대한 방위 - 정당방위

                     B. '부'를 향한 차운전을 제지하기 위해 피해자의 머리털을 잡아당겨 상처를 입게한 행위

                        - 정당방위

           2) 국가적,사회적 법익

                ① 개인적 법익과 관련을 맺고 있는 경우 - 정당방위 可 (대체로 견해 일치)

                ② 순수한 국가적 법익, 사회적 법익 - 부정 (통)

                ③ 판례 - 혁노맹사건

                     "정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 행위는 정당방위가 아니다."

          기출) 평소 성격장애 우울증으로 가족을 괴롭히던 乙이 식도를 들과 자해 소동을 버리자 아버지와 다른 아들이

                넘어뜨려 척추골절상을 입힌 것은 정당방위가 아니다.

                ∵ 자해는 자기 또는 타인의 법익에 대한 부당한 침해가 아니다.

      (2) 방위하기 위한 행위

           1) 방위행위 (방위의사)

                ① 적극적 방위행위 - 공격적

                ② 소극적 방위행위

                ③ 타인을 위한 정당방위의 경우 - 타인의 의사는 문제되지 않는다. (多)

                ④ 판례

                     A. 방위의사는 주관을 표준으로 하는 동시에 객관적으로 사회통념상 방위의사를 추정할 수

                        있어야 하며, 사회통념상 방위에 필요한 행위라고 용인할 만한 정도이어야 한다.

                     B. 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 형태도 포함한다.

           2) 방위행위의 상대방

                ① 부당한 침해를 가하는 자

                ② 공격과 무관한 제3자에 대한 반격은 긴급피난만 가능하다.

                ③ 심신상실자에게도 可 (책임에 대한 것은 아니다.)

       

                cf) 공격에 대해 친구의 카메라로 방어하여 공격자에게 상해를 가하고 카메라가 부서진 사건

                    - 상해는 정당방위, 손괴죄가 성립(친구의침해가 아니다.) 하지만 긴급피난이다.

           3) 싸움과 정당방위

                싸움과 정당방위 - 보기 클릭 

   3. 상당한 이유가 있을 것

        (1) 의의

           판) 불법 임의동행을 거부 - 위법성 결여

        (2) 내용

           1) 상당한 이유는 방위의 필요성과 정당방위에 대한 사회 윤리적 제한(방위의 요구성)이 포함되는 것 (多)

           2) 별개로 보는 입장

           T) 별개의 것으로 보는 견해에 의하면 정당방위 제한에 해당하는 경우에는 정당방위는 되지 않으나

              과잉방위는 될 수 있다고 하고, 포함시키는 견해에 의하면 정당방위제한에 해당하는 경우에는 정당방위는

              물론 과잉방위도 해당하지 않는다고 한다?

               (X)  ☞ 별개의 것으로 보는 입장에서는 정당방위는 물론 과잉방위에도 해당하지 않는다고 한다.

        (3) 구체적 고찰

           1) 엄격한 보충성의 원칙은 요구되지 않는다. (부정 대 정의 관계)

           2) 균형성의 원칙 - 요구 X (법은 불법에 양보할 필요가 없다.)

                * 판례

                ① 혀절단 사건

                     "억지로 키스를 함으로 여자가 정조와 신체를 지키려는 일념에 엉겁결에 혀를 깨물어 절단

                      - 위법성 결여"

                ② 방어 위해 양 손목 누르기

                ③ 밤 18개 푸대에 주워 담는 것을 보고 때려 상처를 입힌 것 - 긴박성과 상당성 결여

           3) 방어수단의 적합성 - 상대적 최소방위의 원칙 - 要

               *판례

                ① 절도범으로 오인 받은 자가 야간에 군중들로부터 무차별 구타를 당하자 손톱깍기 칼을 휘둘러

                   상해를 입힌 행위는 정당방위이다.

                   cf) 군중 - 현행범체포로 오인한 것 → 오상방위 = 위법성전제사실에 대한 착오

                      - 법효과제한적 책임설(多) : 책임조각 → 과실 폭행은 불가벌                     

                ② 26cm 과도로 상해 입힌 것 - 정당방위 X

                ③ 칼을 뺏어 반격으로 상해 - 정당방위 X

                ④ 기합에 격분하여 상관 살해 - 상당성 X

                ⑤ 통금시간이 지나도록 외상술을 마시며 접대부와 동침시켜 줄 것을 요구하고 구타하므로

                   업어치기 식으러 넘어뜨려 상해를 입힌 것 - 정당방위 O  

           4) 사회 윤리적으로 비난받지 않는 행위일 것

          기출) 강간하려는 남자를 살해해도 정당방위가 성립할 수 있다.

 정당방위 (형법 제21조 제1항) - 보기 클릭

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