[헌법 제21조] 집회의 자유

 

집회의 자유

   

   1. 집회의 자유의 의의

      (1) 집회의 개념 - "다수인이 공동의 목적을 가지고 평화적으로 일정한 장소에서 일시적으로 회합하는 행위"

                                = 다수인+공동목적+장소+평화성+일시적

      (2) 헌법상의 기능

   2. 요건

         집회의 자유의 요건  - 보기 클릭

   3. 법적성격

        

   4. 주체

        1) 자연인, 법인 - O

        2) 외국인 - 견해대립

   5. 내용

      (1) 적극적

            1) 집회를 개최할 자유

            2) 집회를 진행할 자유

            3) 집회에 참가할 자유

                 → 집회 참가자를 검문하는 것, 집회참가행위를 감시하고 그에 관한 정보를 수집하는 것도 집회참가를

                    방해하는 것으로 집회의 자유를 침해한다.

      (2) 소극적

            1) 집회를 개최하지 아니할 자유

            2) 집회를 참가하지 아니할 자유

      (3) 집회장소 선택의 자유

      (4) 집회장소와 항의대상의 분리금지

      (5) 긴급집회의 자유

      (6) 시위의 자유

      (7) 집회에서의 연설⋅토론의 자유

      (8) 평화적 집회와 비평화적 집회의 구별기준

      (9) 우발적 집회의 자유

      [헌판] 사용자가 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하지 못하도록 하는 노노법 82조 제3호

             → '집회에 참가하지 않을 자유'를 제한한다.

             ∵ 단체교섭도 집회에 해당한다.

   6. 효력

       (1) 제3조 1항 " 누구든지 폭행⋅협박 기타의 방법으로 평화적인 집회⋅시위를 방해하거나

                       질서를 문란하게 하여서는 아니 된다."

                       → 기본권의 제3자효를 집시법에서 직접 규정한다.

       (2) 제3조 2항 "누구든지 폭행⋅협박, 그 밖의 방법으로 집회 또는 시위가 방해받을 염려가 있다고 인정되면 관할

                       경찰관서에 그 사실을 알려 보호를 요청할 수 있다. 이 경우 관할 경찰관서의 장은 정당한 사유

                       없이 요청을 거절하여서는 안 된다.

       (3) 제4조 본문 - 특정인의 참가 배제 가능

                 단서 - 언론기관 기자 - 출입보장 → 신분증 제시 + 완장착용

        

  7. 제한 (허가제의 금지)

      (1) 개념

           1) 언론⋅출판의 자유에 서 금지되는 '허가제'와 그 의미⋅내용이 같지 않다.

           2) 허가제

                 ① 허가가 집회의 요건 (→ 허가 없는 집회는 불법집회로 되어 해산대상이고 형사처벌)

                 ② 허가에 있어 재량여지

           3) 신고제 - 신고는 집회의 요건이 아니고, 행정편의를 위한 것이다.

                       (집회의 중복에 의한 혼란 및 충돌방지, 공물관리상 필요)

                       → 신고 없는 집회는 불법집회가 아니므로 해상대상이 아니고, 과태료를 부과한다.

      (2) 집시법상의 신고제

           1) 신고 없이 집회 → 불법집회가 되어 해산대상이 되고 형사처벌을 받는다. (신고가 집회개체 요건)

           2) 금지통고

                 ① 집시법 제5조 제1항 제2호 - 폭행, 협박 등의 집회금지

                 ② 집시법 제12조 - 교통소통을 위한 집회금지의 경우, 관할 경찰서장에 집회를 금지함에 있어서

                                     자의적 처분의 여지가 있다.

      (3) 집회의 절대적 금지

           1) 집시법 제5조 1항 누구든지 아래 주최 아니 된다.

                 ① 헌재결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회⋅시위

                 ② 집단적인 폭행⋅협박. 손괴, 방화 등 공공안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회

           2) 집시법 제5조 2항 - 누구든지 위 항을 선동, 선전하는 것까지 금지

           3) 구 집시법 제5조 "현저히 사회적 불안을 야기 시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"의 절대적 금지

              → [헌재판례] 한정합헌결정 "그 소정행위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한

                                          경우에 적용된다고 해석하는 한 합헌이다."  (오답 - 가능성)

   8. 집회의 규제

         옥내집회 - 제5조의 절대적 금지사유 외에는 규제 X

         옥외집회 - 시간적 제한, 장소적 제한, 사전신고제외 금지통고

      (1) 옥외집회 및 시위의 개념

           1) 옥외집회 - 천장이 없거나 (or) 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회  (오답 - 없고)

             [헌재판례] - 옥외집회개념에 "공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회"라는 장소적 제한개념을

                         추가하지 않은 것이 위헌인지 여부 (합헌)

                         "공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닌 지역에서의 집회도 공공의 안녕질서에 해를

                          끼칠 우려가 있다."

                         "장소적 제한 개념이 시위의 개념요소라고 볼 수 없다."

           3) 시위 - 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를

                     행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는

                     행위

 

      (2) 시간적 제한

            1) 누구든지 야간 집회(일출시간전, 일몰시간후)의 원칙적 금지

            2) 예외적 허용 (집회의 성격상 부득이한 사정 + 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우)

            3) [헌재판례] - 합헌결정

                 "야간이라는 상황적 특수성에 따라 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 개연성이 높다.

                 단서규정에 따른 야간옥외집회의 허용여부는 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이다."

        

      (3) 장소적 제한

           1) 주요청사 1백미터 이내에서의 옥외집회 금지

                 ① 국회의사당, 각급법원, 헌재소

                 ② 대통령 관저, 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌재소장 공관

                 ③ 국무통리 공관 - 단 행진은 할 수 있다.

                 ④ 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소

                    다만, 각목에 해당하는 경우로서 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는

                          해당하지 아니한다.

                      A. 대상으로 하지 않은 경우

                      B. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우

                      C. 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우

                [헌재판례]

                   ① 국내주재 외교기관 1백미터 이내에서의 옥외집회금지 (위헌)

                       "외교기관을 항의대상으로 하지 않는 집회, 소규모집회, 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는

                        집회는 예외적으로 허용되어야 함에도 모든 집회와 시위를 금지하는 것"

                   ② 각급법원 1백미터 이내에서의 옥외집회금지에 대해서 합헌결정

                       ∵ 법원의 기능 및 안녕보호를 위한 필요최소한의 제한

                 T) 특정 장소보호를 위한 특별 규정은 과도한 침해가 아니다.

                     → 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 할 수 없다.

           2) 교통소통을 위한 제한

                 ① 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서 집회제한

                 ② 질서유지인을 두는 경우에도 교통소통에 장애를 발생시킬 우려가 있으면 금지할 수 있다.

 

           3) 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소에서의 집회

                  → 거주자 또는 관리자의 요청이 있는 경우에 금지할 수 있다.

           4) 학교주변지역에서의 집회시위가 학습권을 현저히 침해하거나 군사시설의 주변지역에서의 집회시위가

              군작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 경우 → 거주자 또는 관리자의 요청이 있는 경우에

              금지할 수 있다.

           5) 질서유지선(폴리스라인)의 설정 - 질서유지선을 침범할 경우에는 최고 6月까지의 징역형

      (4) 옥외집회⋅시위에 대한 사전신고, 금지통고, 해산

           1) 관할경찰서장에 사전신고

                 ① 우발적 집회 → 성격상 집회신고가 불가능하다. (보호 O) 우발적 집회에는 집회사전신고제가 적용 X

                 ② 긴급집회 (신고를 하고 집회를 하면 집회의 목적을 달성하기 어려운 경우)

                    → <독일연방헌법재판소> 긴급집회에는 사전신고규정이 적용되지 않는다고 해석.

                 ③ 신고사항 미비, 신고범위를 일탈하였다는 이유로 사전 신고 된 집회⋅시위를 해산시킬 수 있는가?

                      - 신고 내용과 동일성이 유지되는 한 해산⋅저지하여서는 아니 될 것이다.

   

           2) 절차

                 ① 집회⋅시위의 '720시간전부터 48시간전에' 신고서를 관할경찰서장에 제출 →

                 ② 집회신고서의 보완 (접수증을 교부한 때부터 12시간 이내에 24시간을 기한으로 보완할 것을 통고)

                     [헌판] 신고서 보완불이행으로 금지통고를 받은 집회주최자를 형사 처벌하는 것 (합헌)

                            ∵ 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위 →

                 ③ 금지통고 - 신고서접수 후 48시간 내 금지통고,

                                48시간 경과 후에도 집단적인 폭행⋅협박⋅손괴⋅방화 등의 집회⋅시위에 대해서는

                                금지통고 可 →

                 ④ 금지통고에 이의신청 - 상급경찰관서장에게 금지통고를 받은 날로부터 10日이내

                 ⑤ 경찰관서장의 재결 - 24시간 이내

                 cf) 이의신청 없이 금지통고에 대하여 바로 행정소송 제기 可

           3) 신고의무가 없는 것 - 학술, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제, 국경행사

   

  8. 제한의 한계

      (1) 명백⋅현존하는 위험의 원칙 - 집회의 자유는 표현의 자유에 해당하므로 명백, 현존위험의 원칙 적용

           [헌판] 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에

                  한한다.

      (2) 개정 집시법의 검토

        

   9. 기타

      (1) 시위자들이 던진 화염병에 제3자인 시민이 손해를 입은 경우 국가배상을 청구할 수 있다?

          (X)  ☞ 현저한 결여가 없으면 청구할 수 없다.

      (2) 경찰직무집행이 위법하려면 진압, 수행방법이 '현저히 합리성을 결여한 경우'이어야 한다.

      (3) 단결권, 단체행동권은 우선 노노법을 적용하고 2차적으로 집시법을 적용한다.

      (4) 집회⋅시위에의 경찰관 출입

            1) 옥외집회 - 주최자에게 통보 + 정복

            2) 옥내집회 - 주최자에게 통보 + 정복 + 긴급성

      (5) 집회⋅시위자문위원회 - 임의기관(둘 수 있다.), 각급 경찰서에 설치

           * 위원장 위촉 대상 - 변호사, 교수, 시민단체에서 추천하는 사람, 관할 지역의 주민대표 中