[증거] 2. 증거재판주의 (엄격한 증명, 자유로운 증명, 간접사실, 불요증사실)

 

 

 

 

 

 

 

 

증거재판주의

 

 1. 증거재판주의

  (1) 형소법 제307조 제1항의 취지

      1) “사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.”

      2) ‘사실’이란 범죄 될 사실을 의미, ‘증거’란 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거만 말한다.

  (2) 엄격한 증명, 자유로운 증명

      1) 엄격한 증명 - 법률상 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명

      2) 자유로운 증명

         a. 증거능력의 제한이나 적법한 증거조사로부터 해방되어 법원의 재량에 의해 행하여지는 증명

         b. 어떠한 증거에 의하여서든지 증거만 하면 되는 것

         T) 자유로운 증명은 증거능력이 있을 필요가 없다.

      3) 엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력의 유무와 증거조사의 방법에서 절차상의 형식적 차이가 있을 뿐이다.

                                    (X- 법관의 심증형성의 정도에 차이)

      T) 엄격한 증명은 협의의 증명에 속하고 자유로운 증명은 소명에 속한다?   (X) ☞ 심증의 정도에 차이는 없다.

 2. 엄격한 증명의 대상

  (1) 공소범죄사실

      1) 구성요건해당사실 - 주체, 객체, 행위, 결과적 가중범에서의 결과의 발생,

                             인과관계와 같은 객관적 구성요건에 해당하는 사실

      2) 고의·과실·목적·공모공동정범에 있어서 공모·불법영득의사 같은 주관적 구성요건에 해당하는 사실

   판) 1. 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만,

          범의를 부인하는 경우에는 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여

          이를 입증할 수밖에 없다.

       2. 엄격한 증명 要

          1) 공모공동정범에서 공모, 모의

          2) 교사자의 교사행위

          3) 민간인이 군에 입대하여 군인신분을 취득하였는지 여부

          4) 강제집행면탈죄의 면할 목적

          5) 뇌물죄의 수뢰액

  (2) 위법성과 책임의 기초사실

      1) 위법성조각사유와 책임조각사유의 부존재 - 엄격한 증명을 요한다.

         T) 책임무능력·강요된 행위의 사유에 해당하는 사실의 부존재는 엄격한 증명

      2) 판례 - 명예훼손죄에서 위법성조각사유로 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점’에

                관한 증명은 자유로운 증명으로 족하다.

      3) 처벌조건 - 사전수뢰죄에 있어 공무원·중재인이 된 사실, 친족상도례에 있어 친족관계의 존재에 관한 사실,

                    파산범죄에 있어 ‘파산선고의 확정’   → 엄격한 증명

  (3) 형벌권의 범위에 관한 사실

      1) 법률상 형의 가중·감면의 사유가 되는 사실 - 엄격한 증명

         1. 누범전과, 상습성, 장애미수, 중지미수, 불능미수, 자수, 자복, 중지미수에서의 자의성 여부

         2. 판례 - 심신상실이나 심신미약은 엄격한 증명의 대상은 아니다.

      2) 몰수·추징에 관한 사실 - 다수설 : 엄격한 증명,  판례 : 자유로운 증명

  (4) 간접사실, 경험법칙

      1) 간접사실 - 주요사실인 때 엄격한 증명 要

      2) 경험법칙

         1. 일반적 경험법칙 - 증명 不要

         2. 특별한 경험법칙 - 엄격한 증명 要

      3) 법규

         1. 원칙 - 증명 不要

         2. 엄격한 증명 要 - 외국법, 관습법, 자치법규

   판) 1. 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는가 여부

       2. 경험칙을 이용하는 경우에는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다.

          위드마크 공식의 경우, 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다.

       3. 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적 연구 결과 - 엄격한 증명

       4. 금융기관과 출연자 등 사이에 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금 명의자와의 예금 계약을

          부정하여 그의 예금반환 청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 그에게 예금반환청구권을

          귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치 - 엄격 인정

 3. 자유로운 증명의 대상

    (1) 자유로운 증명

        1) 법원의 재량에 의해 행해지는 증명

        2) 증거능력이 없는 증거, 법률이 규정한 증거조사 방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명                         (soy 형소법)

     (2) 양형의 기초가 되는 정상관계사실

        ☞ 정상관계사실, 정황사실

          → 경력, 성격, 환경, 범죄 후의 정황, 형의 선고유예·집행유예, 작량감경, 양형의 조건이 되는 사실

     (3) 소송법적 사실

        1) 순수한 소송법적 사실

            1. 친고죄에 있어서 고소의 유무,       2. 피고인의 구속기간,              3. 공소제기                   

            4. 공판의 개시,                       5. 적법한 피고인신문 여부          6. 관할권의 존부

            7. 피고인 신문의 적법성               8. 고소의 취소

            T) 관할권의 존부가 다투어지는 사안에서 관할권인정의 기초가 되는 사실은

               엄격한 증명이 필요하지 않다?  (O)

            T) 친고죄의 고소가 있는지 여부는 증거능력이 있는 증거에 의하여 증명하여야 한다?  (X)

        2) 책임관련 소송법적 사실

            1. 자백, 진술의 임의성에 관한 사실

            2. 특신상태 등 증거의 증거능력을 인정하기 위한 기초사실

        T) 소송법적 사실을 증명하는 경우에도 합리적인 의심을 넘어서는 정도의 증명을 하여야 한다?  (O)

     (4) 보조사실

        1) 증거의 증명력을 탄핵하는 사실 - 자유로운 증명

        2) 증거의 증명력을 보강하는 사실 - 엄격한 증명

 4. 증명을 요하지 않는 사실    (불요증사실은 엄격한 증명은 물론 자유로운 증명도 不要)

    (1) 공지의 사실    ex) 역사상 명백한 사실, 자연계의 현저한 사실

        (단,  법원에 현저한 사실은 증명 要)

    (2) 추정된 사실

        1) 사실상 추정된 사실 - 구성요건해당시 위법성, 책임 추정 → 증명 不要

        2) 법률상 추정된 사실 - 자유심증주의, 실체진실주의, 무죄추정의 원칙에 어긋난다. → 인정할 수 없다.

    (3) 거증금지사실 - 공무원이나 이었던 자의 직무상 비밀 → 소송법적 이익보다 큰 초소송법적 이익이 있는 경우

    T) 법관이 개인적으로 알고 있는 사실은 증명을 요한다.

 5. 증거재판주의의 위반효과  - 항소, 상고 이유