형법상 - 고의

1. 법적 성질                         

   현행형법은 고의에 관하여 제 13조에   "죄의 성립요소되는 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다." 고 규정하고 있다.

2. 주관적 구성요건의 특징

  모든 법죄는 고의 또는 과실에 의해 행해진다.  고의범의 경우가 전형적인 범죄의 경우이고,  과실범의 경우에는 처벌규정이 특별히 있는 경우에만 범죄로 된다. 과거의 고전적 범죄론은 모든 주관적 구성요건 특징들을 책임성에서 다루어 왔으나 오늘날에는 고의, 과실 또는 의도 등은 일반적인 주관적 구성요건 특징에 해당되고 이에 따라 주관적 귀속이 결정된다고 보아 고의에 이중적 기능을 인정하여 구성요건해당성의 주관적 구성요건에 속함과 동시에 책임성의 비난가능성의 표지도 된다고 일반적으로 보고 있다.  또한 과실의 경우에는 객관적 주의의무를
위반한 경우에는 객관적 구성요건에서 다루고, 주관적 주의의무를 위반한 경우에는 책임성에 다루고 있다.

3. 고의의 이중적 기능

  오늘날에는 고의의 이중적 기능을 인정하여 고의는 우선 구성요건의 행위불법을 결정하는 중요한 표지가 된다고 본다(다수설).따라서 불법에서의 고의란 법규범에 위반되는 행위의미를 행하는 것을  뜻하게 된다. 또한 고의는 행위자의 의사형성과정의 결과에 속하는 책임성의 표지에도 속한다고 보고 있다. 따라서 이 경우에는 행위의 심정(사고)반가치를 행하는 것으로 이해된다.

4. 고의의 의의
 
  고의는 주관적 구성요건의 가장 중요한 특징이다. 고의란 객관적 구성요건을 인식하고 그 구성요건을 실현하겠다는 의지(의사)를 갖는 것을 가리킨다.  즉, 고의란 구성요건의 실현에 대한 인식(지적 요소)과 의지(의사: 의지적 (자발적) 요소)를 가리킨다. 이러한 고의는 반드시 행위시에 존재할 것이 요구된다. 따라서 행위 이전의 고의(사전고의 :<사례1> 피크닉사례의 경우 갑남은 고의에 의한 살인죄의 죄책을 지지 않는다)나 행위 이후의 고의(사후고의 : 갑은 복잡한 버스안에서 실수로 을의 발을 밟았다.그런데 화가 난 을이 갑에서 욕설을 심하게 하자더 세게 밟을 걸 그랬다고 속으로 후회했다)는 여기에서 말하는  고의에 속하지 않는다. 이 경우에는 특히 구성요건에 해당하는 결과가 아직 방지될 수 없고 행위자가 이를 인식한 경우에만 고의에 의한  부작위범이 성립할 수 있을 뿐이다.

5. 고의의 본질

  고의의 본질에 관해서는 다음과 같이 견해가 대립되어 있다.

 (1) 의사설
   의사설은 고의의 의지적(자발적)인 요소만을 강조하여 고의를 범죄구성요건을 실현시키는 의사(의지)라고 보는 견해를 가리킨다. 

 (2) 의식설 (표상설: 상상설)
   의식설은 고의의 지적요소만을 강조하여 고의를 범죄구성요건에 대한 인식(즉 표상:상상)만 있으면 인정하자는 견해를 가리킨다.

 (3) 절충설
   현재 다수설의 입장은 고의란 객관적 구성요건을 실현하기 위한 인식 및 의지를 가리킨다고 보아서, 의사설의 의지적(자발적)인 면과 인식설의 인식적(지적)인 면을 절충하는 견해를 취하고 있다.

 가. 고의의 의지적(자발적) 요소
   고의의 자발적 요소는 특히 고의와 과실을 구분하는 기준으로 작용한다.예컨대 <사례4> 가죽끈 사례에서 처럼 갑과 을이 피해자 병의 목을 가죽끈으로  조를 적에 병이 혹시 이로 인해 사망할 위험이 있다는 사실을 인식했다면, 설사 병을 사망에 이르게 하고 싶다는 생각이 없었다고 하더라도, 병의 목을 조른 행위에 대한 의지가 인정되는 한  미필적 고의는 인정된다고 본다.

 나. 고의의 인식적(지적) 요소
   고의의  인식적 요소는 형법 제 13조 고의에 관한 규정 (즉, "죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위")과 제 15조 1항 구성요건착오에 관한 규정(즉 "특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위")에 잘 표현되어 있다. 이에 따르면 법률적 범죄구성요건을 인식하지 못한 행위는 고의가 탈락된다. 그러나 자신의 행위가 범죄구성요건에 속한다는 사실은 인식했으나, 다만 그 행위가 법률로 금지되었다는 사실을 인식하지 못한 경우에는 제 16조의 금지착오가  성립되어 책임성단계에서 회피가능성의 기준에 따라 결정하게 된다.

6. 구성요건적 고의의 형태

 (1) 의도 (목적: 제1급 직접적 고의)
   이는 직접적 고의보다 더 강한 개념으로서 특별한 주관적 구성요건에 속한다. 의도(목적)란 -예컨대 절도죄의 불법영득의사 처럼 - 구성요건에 행위가 특별한 의도에 따를 것을 전제하는 경우에, 구성요건 결과의 발생을 야기하거나 실현하려는 행위자의 의지를 말한다.  이러한 의도에 따라 행위자가 결과를 실현시키겠다는 목적을 가지고 있는  한 행위자가 설사 결과발생에 대한 확신을 갖지 못하고 다만 이를 가능하다고 생각한 경우에도 살인에 의한 범죄 은폐의도가 있었다고 보게 된다.  따라서 결과발생에 대한 확신이 없었다고 해서 바로 미필적 고의
가 성립되는 것은 아니다. 그러므로 살해목적으로 멀리서 권총을 발사한 경우에도 사마으이 결과를 발생시킬 확률이 적다고 하더라도, 살인의 의도(목적)은 인정되는 것이다. 또한 의도는 반드시 행위동기의 최종목적이거나, 행위자의 유일한 목적일 것을 요구하지는 않는다.(Roxin ; 반대 의견 Welzel)

 (2) 직접적 고의 (제2급 직접적 고의)
  이는 행위자가 자신의 행위가 법률에 규정된 구성요건을 실현한다는 사실을 인식하거나 확신하는 경우를 말한다. 예컨대 <사례 2>의 헛간 방화 사례에서 만약 갑이 자신의 헛간에서 을이  자고  있다는 사실을 이미 알고 있었다면  갑은 을의 사망에 대한 직접적 고의를 가진 것이된다.
  직접적 고의와 미필적 고의를 구별하는 방법은 다음과 같다.   우선 행위자에게 범죄발생의 목적(의도)이 없고,또한 행위자가 특정한 행위상황이 존재한다는 사실을 확신하지 못했거나, 구성요건의 효과가 발생한다는 것을 모르는 경우에는 직접적 고의는 성립될 여지가 없고 기껏해야 미필적 고의(또는 적어도 인식있는 과실)가 성립될 수 있을 따름이다.

(3) 미필적 고의

 1) 의의
   미필적 고의는 행위자가 자신이 법률적 구성요건을 실현시키는 것이 가능하다고 판단했는데도 불구하고 이를 행한 경우를 말한다.<사례 2> 헛간 방화 사례에서 갑이 만일 을이 혹시 헛간에서 자고 있을지도 모른다고 생각했으나,  "그래도 상관 없다" 고 생각하고 불을 질렀다면 갑에게는 을의 사망에 대한 미필적 고의가 인정될 수 있다.

 2) (미필적) 고의와 (인식있는) 과실의 구별 필요성
   고의와 과실은 우선적으로 불법정형에 따라 구별된다. 즉,고의범만을 처벌하는  범죄구성요건의 경우에는 고의가 있는 경우에만 구성요건에 해당된다. 또한 고의와 과실은 책임성 정도의 차이에 따라 달리 처벌된다.

 3) 미필적 고의와 인식있는 과실의 구별
  형법에는 주로 고의에 의한 행위만을 처벌한다고 규정하고 있다.따라서 과실에 의한 행위는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌하고, 또 과실범의 경우에는 고의범보다 언제나 경하게 처벌한다고 규정하고 있다.또한 미수범(제25조)과 공
범(제31조 32조 등)의 경우에도 예외없이 고의를 전제로  한다.
  특히 미필적 고의의 경우에는 인식있는 과실과의 관계가 문제된다. 양자는 행위자가 자신의 행위가 구성요건에 해당하는 결과를 발생시킬 수 있다는 것을 인식하고  있다는  점에서는 공통점을 갖는다.그러나 양자의 차이점은 미필적 고의의 경우에는 행위자가 구성요건실현가능성을 인식하고도"그래도 상관없다"고 생각한 경우이고,인식있는 과실은 구성요건의 가능성은 인정했지만 결과가 발생한다는 사실을 믿지 않은 경우, 즉 "내 경우에는 그렇지 않을 것이다." 라고 믿은 경우라는 점에 있다.이에 관한 학설을 특히 의사설과 인식설(표상설)을 중심
으로 살펴보면 다음과 같다.

  가) 의사설
  이는 고의는 본질적으로 두가지 요소 즉, 인식적 요소와 자발적 요소의 두가지 독자적인 요소를 갖는다고 본다.  이러한 요소들은 전체적인 객관적 구성요건을 그 대상으로 한다고 본다. 이에 따르면 고의는 구성요건의 실현에 대한 인식과 의욕이라고 정의된다. 이 견해는 미필적 고의의 특징을 인식적 요소와 자발적 요소가 약화되거나 또는 제한된 형태로 존재한다는 점에서 찾고 있다.따라서 의욕의 정도나 강도에 따라 다양한 결론을 내릴 수 있게 된다.

 ① 용인설 (승락설 : 승인설)
  이 견해는 의사설에 따르는 대표적인 견해로써 행위자가 구성요건에 해당하는 결과를 [가능하다]고 판단하고  이에 따른 결과의 발생을 내심으로  [용인(승인)]한 경우에 미필적 고의를 인정한다(우리나라의 다수설과 판례의 입장). 따라서 행위자가 내심으로 결과의 발생을 거절하거나 이를 원하지 않았던 경우에는 미필적 고의가 성립되지 않고 인식있는 과실만이 인정될 수 있다고 본다.
  이 견해는 다음과 같은 비난을 받고 있다.  첫째로,  행위자가 결과의 발생을 승인한 경우는 대부분 의도(목적)이 있는 경우에 속하므로,이러한 경우에는 미필적 고의를 논의할 필요도 없게 된다. 둘째로, 행위자의 정서적인 내심에 따라 고의성립의 여부를 결정하는 것은 주관적 구성요건 특징(표지)과 책임성을  혼동
하고 있다.  셋째로, 고의범의 구성요건은 정서적인 내심과 상관없이 결정된다는 점을 무시하고 있다.  따라서 행위자가 계산했던 결과를 승인했는가 여부는 양형단계에서는  중요성을 지닐지는 모르지만, 고의여부를 결정하는데는 별 도움이 되지 못한다. 따라서 고의의 자발적 요소는 행위자가 자신의 계획이 결과를 발생시킨다고 판단했는데도 불구하고 범규범에 반해서 그 결심을 의욕했다는 점에 있는 것이다.  그러므로 고의를 판단할 적에 그 이상의 심정(사고)반가치를 고려할 필요는 없다.

 ② 프랑크의 공식
  이에 따르면 행위자가 결과를 확실하게 발생시킨다는 사실을 확신했을 적에도 과연 행위를 했을 것인가 하는 질문에 대해, 만약 이를 긍정할 수 있다면 [미필적 고의]를 인정할  수 있고, 이를 부정한다면 [인식있는 과실]이 성립된다고 본다.
  그러나 이 견해는 행위자가 구성요건에 속하는 결과를 발생한다고 믿지는 않았지만 위험성이 높다고 인정한 경우는 설명하지 못한다는 비판을 받는다.

 ③ 무관심설 (무시설)
  이 견해에 따르면 미필적 고의는  행위자가 자신에게 불리한 가능한 부수효과를 적극적으로 인정하거나,또는 이를 그냥 무시하고 감수한 경우에 성립될 수 있다고 본다. 따라서,행위자가 그러한 부수효과를 원하지 않는다고 간주했거나,또는 발생하지 말 것을 희망한 경우에는 미필적 고의를 인정할 수 없다고 보고 있다. 본래 Engisch가 주장했던 견해로서 용인설보다 엄격하게 미필적 고의를 해석하는 견해에 속한다. 그에 따르면 <사례 4> 가죽끈 사례에서 갑과 을에게는 단순히 과실만을 인정하게 된다.
 이 견해는 무관심(즉,무시행위)이 행위자가 결과발생에 대해 만족하고 이를 위해 고의로 행동했다는 점에 대한 징표가  된다는 점에서는 장점을 갖는다. 그러나,이와 반대되는 경우 즉 행위자에게 고의를 언제나 탈락시킬 수 있다는 것은 옳지 못하다는 비판을 받는다.따라서 이 견해는 왜 미필적 고의를 인정할 수 있는가를 설명하지 못하고,  또한 행위자의 소망이나 희망에 따라 이를 결정하려 한다는 점에서 문제가 된다.

 나) 認識說(표상설)
 
 ① 可能性說
   가능성설에 따르면 미필적 고의는 행위자가 법익침해의 [구체적 가능성]을 인식했는데도 불구하고 행위를 한 경우에 미필적 고의를 인정하려고 한다. 이 견해는 행위자가 단순한 가능성만 인식했더라도  바로 미필적 고의를 인정하므로 인식있는 과실을 인정할 수 있는 여지를 주지 않고 있다.
   따라서 이 견해는 고의의 범위를 인식있는 과실까지 확장시키고 또한 행위자가 행위결심을 일단 하면 "필연적으로 가능하다고 인식한 법익침해를 결심했다."고 보게 된다는 점에서 비판을 받고 있다. 또한 이 견해는 고의가 성립하려면 [인식]뿐만 아니라 [의사]도 필요하다는 점을 무시하고 있고,또한 어떠한 생각이 행위자로 하여금 행위결심을 하게 하였는가, 즉 행위자가 결과발생의 위험성을 알면서도 이를 감수하려 했는가,  아니면 결과발생의 위험을 회피할 수 있을  것이라고 믿었는가의 차이점을 지적하지 못한다는 점을 설명하지 못하고 있다.

 ② 蓋然性說
   개연성설은 가능성설보다 엄격한 견해로서 행위자가 법익침해의 개연성이 있다고 판단한 경우에 미필적 고의를 인정하는 견해를 말한다.여기에서 [개연성이 있다]는 것은 [가능하다는 것보다 강하고 매우 개연성이 많다는 것보다는 약하다]고 보고 있다.이 견해도 역시 위의 가능성설과 같은 비판을 면치 못하고, 개연성의 기준을 명확하게 제시하지 못한다는 비판을 받고 있다.

 ③ 具體的(規範的) 危險性說
  이는 허용되지 않는 위험의 한계와 정도에 따라 법익침해의 개연성의 정도, 당해 법익의 우선순위,위험한 형태의 사회적 유용성 등을 고려하여 행위자의 확신의 정도에 따라 미필적 고의와 인식있는 과실을 구별하려는 견해를 가리킨다(독일의 유력한 최신 견해).-이 견해는 독일의 유력한 최신학설로서 구체적이거나 규범적인 위험성판단에따라  고의와 과실 여부를 결정한다는 점에서 약간의 차이는 있지만, 이 견해가 허용되지 않는 위험에 대한 정확한 기준을 제시하지 못한다는 점은 분명히 단점에 속할 수 있다.그러나 문제는 이를 지적하지 않고 그냥 무시해 버린다는 점에 있는 것이 아니라 이를 설명한다는 것이 원래 쉽지 않다는 점에 있는 것이다. -  예컨대 야콥스에 따르면, "행위자가 행위시에 구성요건을 실현하는 것이 행위결과발생의 개연성이 있다고 판단하게 되면"  미필적 고의가 있다고 본다.따라서 질적인 판단없이 단순히 생각한다는 것만 가지고는 충분하지 않다고 본다.이와 같은 관점에서 프리쉬는 "행위의 고유한 위험에 대한 인식"이 있을 것을 요구하여 중요한 것은 법익에 반하는 결심이라고 본다.또한 헤르츠베르크는 고의의 대상을 제한하는 데서 해결방법을 찾으려고 한다.따라서 고의에 의한 행위는 "허용되지 않은 위험과 차단되지 않은 위험의 인식"을 전제로 한다고 주장한다.  따라서 그는 고의와 과실을 구별하는 기준이 되는 것은 행위자가 타인의 완전성을 침해(위태화)한다는 것을  사실상 용인했는가 아니면 부정했는가 여부에서 찾을 것이 아니라,합리적인 인간으로서 그 행동이 결과발생에 대한 행위자의 결심을 의미하는 가에 달려 있다고 본다.그러므로 행위자가 정을 알고  또는 가능성을 염두에 두고 법익에 대해 위험을 창출한 경우에는 합리적인 인간의 입장에서 볼 때(적어도) 법익침해가 발생해도 좋다는 판단아래 이를 무릅쓴 경우에는 고의를 인정할 수 있다고 주장한다.
  이 견해는 행위자의 확신의 정도는 미필적 고의 뿐만 아니라 인식있는 과실의 경우에도 구성요소에 속하기 때문에 이에 따라 고의와 과실을 구별하는 것은 쉽지 않다는 비판을 받고 있다.

다) 折衷說

 ① 愼重說
   이 견해는 행위자가 결과발생을 예상하고 이를 신중하게 고려한 경우에는 미필적 고의가 성립하고,결과발생가능성을 인식했으나 경솔하게  판단하여 이를 부인한 경우에는 인식있는 과실이 성립한다고 본다.
   이 견해는 고의와 과실을 구별하는 판단기준을 명확하게 제시하지 못한다는 점에서 비판을 받고 있다.

 ② 結合說 
   이 견해는 미필적 고의를 인정할 수 있는 경우를 행위자가 자신이 구성요건을 실현시키는 것이 가능하다고 판단했거나(가능성설),개연성이 있다고 보았거나(개연성설), 또는 이를 승인했거나(즉 용인설,승인설,승낙설, 아니면 이를 무시한 경우(즉,무관심설의 입장)에서 찾고 있다.이에 따르면 행위자가 법익이 침해될 가능성이 있다고 판단한 경우 이를 원하지 않은 경우는  법에 명백하게 위반했
다고 볼 수 없으므로 고의가 탈락될 수 있다고 본다.
   이 견해는 다양한 고의에 관한 징표들이 모두 같은 고의에 속한다고 보다, 범죄계획을 실현하는 의미의 고의와 가능하다고 판단하는 법익침해를 결정하는 고의의 개념을 올바로 구분하지  못한다는 점에서 문제가 될 수 있다.

라) 그밖의 견해

 ① 回避說
  이 견해는 절충설의 입장과 달리 목적적 행위설에서 주장하는 이론으로서,  행위자가 결과발생이 가능하다는 것을 인식했는데도 그 결과를 회피,조종하려는 의사가 없는 경우에는 미필적 고의가 인정된다고 한다.이와 반대로 인식있는 과실이 성립되는 경우는 행위자가 자신의 경우에는 그렇지 않을 것이라고 믿고 가능하다고 상상한 부수효과가 발생하지 않는다고 판단하고 결과발생을 회피하는 반대 동기를 동시에 형성했을 때에 인정된다고 본다.
  이 견해는 고의에 대한 징표를 제공한다는 점에서 장점을 갖지만 이를 판단하기 위한 구체적인 기준이 없다는 점에서 개연성설 등의 경우와 마찬가지로 비판을 받는다.

 ② 區別 不要說(무모성설)
   이 견해는 미필적 고의와 인식 있는 과실을 구별흘 필요없이 이러한 경우를  고의와 과실 개념의 중간에 위치하는 제3의 책임형태에 속한다고 보는 견해를 말한다.  이는 영미법계에서 취하고 있는 입장으로서 예컨대,  미국이나 영국의 경우에는 mens rea에 속하는 recklessness(무모함)라는 개념을 적용하여 과실과 고의 사이에 속한다고 본다. 즉 영미법계에서는 過失<無謀<故意(즉, 정을 아는 경
우)<고의,특별한 의도(목적)>,의도적으로,의사를 가지고(의지에 따라)등의 순서로 분류하고 있다.

마) 批判

 위의 견해 중 어느 견해도 만족할 만한 해답을 주진 못한다. 왜냐하면 가능성, 승인, 감수, 묵인 등의 일상적인 표현에 따라 법률적으로 고의, 과실을 구분한다는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 이러한 이유에서  고의와 과실 사이에 제3의 책임형태에 속하는 주관적 특징을 규정할 필요가 있다는 주장도 일리가 있다고 본다.

4. 擇一的 故意

  택일적 고의란 행위자가 두 개 이상의 구성요건(결과) 중에서 어느 한 가지 만을 실현하고 싶어 하지만 그 중 어느 구성요건이 실현되더라도 상관이 없다고 생각하고 행위를 한 경우를 가리킨다. 이는 다음과 같이 나뉘어진다.

 (1) 한개의 행위객체에 대한 택일적 고의
  예) 甲은 乙을 향해 총을 쏘면서 乙이 이로 인해 사망을 해도 좋고아니면 반신불수가 되어도 좋다고 생각했다. 이경우에는 甲의 상해고의는 살인고의에 흡수되어 甲에게는 살인고의만이 인정된다.

 (2) 두개(이상)의 다른 가치를 갖는 행위객체에 대한 택일적 고의
 예) 甲은 乙이 자신의 강아지를 데리고 산책을 하는 것을 보고 乙을 살해해도 좋고,아니면 강아지가 맞아 죽어도 좋다고 생각하고 이들을 향해 총을 발사했다.이 경우에는 발생된 결과에 대한 고의에 의한 기수 또는 미수범이 성립된다(상상적 경합관계).

 (3) 두개(이상)의 동일한 가치를 갖는 행위객체에 대한 택일적 고의
 어린이 甲은 아파트의 옥상에서 길거리에 있는 행인들을 향해 그 중 누가 죽더라도 상관이 없다고 생각하고 김장돌을 아래로 던졌다.  이 경우  적어도 한개 이상의 결과가 발생한 경우에 관해서는 다음과 같이 견해가 나뉘어진다.
 
 ① 기수행위만 처벌된다는 견해
 이 견해는 원칙적으로는 결과가 발생한 기수행위에 대해서만 범죄가 발생되지만, 예외적으로 결과가 발생하지 않은 미수행위가 결과가 발생한 기수행위보다 더 중하게 처벌되는 경우에는 두범죄가 상상적 경합관계에 놓인다고 보고 있다.그러나 이는 범죄이론에 맞지 않으므로 옳지 못하다.

 ② 기수나 미수를 불문하고 언제나 중한 범죄에 대해서만 고의를 인정하는 견해
 이 견해 역시 경한 다른 범죄에 대한 설명을 하지 않고 있으므로 이론적으로 문제가 있다.

 ③ 모든 범죄에 대한 고의를 인정하자는 견해
   이 견해는 실현된 기수와 실현되지 않은 미수에 대해 상상적 경합관계를 인정하는 견해이다. 생각컨대,택일적 고의의 경우에는 행위자가 두개(이상)의 고의를 가진 경우에 속하므로 이 견해가 타당하다고 본다.

5. 槪括的 故意
 
  이는 행위자가 어떤 구성요건의 결과를 실현시키려고 했으나, 그가 의도했던 것과는 달리  행위자의 다른 행위에 의해 맨처음 원했던 결과를 발생시킨 경우를 가리킨다. <사례 3> 저수지 익사사례가 여기에 해당된다.  이러한 개괄적 고의의 문제는 결과귀속에서의 인과과정의 착오문제로 다루는 것이 옳다

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