부진정부작위범의 특수성

<不眞正不作爲犯의 特殊性>

부진정 부작위범은 금지규범을 규정하고 있는 작위범의 구성요건을 부작위에 의해서 실행하는 것이므로 작위의무가 예정되어 있지 않다. 따라서 부진정부작위범의 구성요건해당성에 관하여 인과관계, 작위의무, 작위의 가능성과 동가치성등의 문제가 논의된다. 형법 제 18 조는 부진정부작위범에 관하여 「위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다」고 규정하여 작위범의 구성요건을 실형하는 부진정부작위범의 실정법적 처벌근거를 마련하고 있으나 이상의 구체적 내용에 관해서는 학설에 위임하고 있다.

Ⅰ. 不眞正不作爲犯의 成立要件

 부진정부작위범이란 부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실형하는 경우, 즉 부작위에 의한 작위범을 말한다. 부진정부작위범이 성립하기 위하여는 작위범과 마찬가지로 구성요건해당성․위법성․책임 등을 요한다. 그래성 보증적 지위․행위정형의 동가치성을 중심으로 검토한다.

1. 保證人的 地位

(1) 보증인적 지위의 의의

 보증인적 지위란 부진정부작위범에 있어서 결과의 발생을 방지해야 할 행위자의 특별한 지위를 말한다. 이는 부진정부작위범에 있어서의 부작위가 작위범에 있어서의 작위와 같게 평가되기 위한 조건이 되므로 이것이 결여된 경우에는 구성요건해당성이 조각된다. 이와 관련하여 형법 제 18조에는 「위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다」고 규정하고 있다. 즉, 결과발생의 방지를 보증하여야 할 지위에 있는 작위의무자만이 부진정부작위범이 될 수 있으므로 진정신분범적 성격을 가진다고 볼 수 있다.

 보증적 지위를 인정하기 위하여여는 ①법익의 주체가 그 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, ②부작위범에게 그 위험으로부터 법익을 보호해야할 의무, 즉 작위의무가 있어야 하며, ③부작위범이 이러한 보호자의 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어야 한다. 그러나 위의 요건 중 가장 중요한 것은 작위의무이며, 작위의무는 도덕적 의무와 사실상의 가능성으로는 부족하고 법적 의무이어야 한다.

(2) 體系的 地位

 보증인지위 또는 그 근거가 되는 작위의무의 체계적지위에 관하여는 견해가 대립하고 있다.

 1) 위법성의 요소라는 견해

 종래의 통설은 부진정부작위범에 있어서의 작위의무위반을 위법성의 요소로 이해하고 부작위범의 동가치성은 위법성의 특수성에 있다고 보았다. 즉 부진정부작위범의 구성요건은 위법성을 징표하지 못하며, 구성요건적 결과를 방지해야 할 법적 의무 있는 자가 그 의무에 위반하여 부작위를 한 때에 비로소 위법하게 된다는 것이다. 그러나 부진정부작위범에 있어서 부작위의 동가치성을 위법성에서 구할 때에는 ①부작위범의 본질이 명령규범의 위반에 있음에도 불고하고 명령규범에 위반하지 않은 사람위 부 작위도 그것으로 인하여 구성요건적 결과가 방지되지 않으면 구성요건에 해당하는 것이 되어 부진정부작위범의 구성요건적 결과가 방지되지 않을면 구성요건에 해당하는 것이 되어 부진정부작위범의 구성요건해당성을 부당하게 확대하게 되고, ②부진정부작위범에 있어서 부작위는 작위의무 있는 자가 부작위하였다는 점에서 작위와 동가치성이 인정되는 것이므로 작위의무 있는 자의 부작위는 작위범에 있어서의 작위와 같이 구성요건요소가 된다고 해야 하고, ③구성요건은 위법성에 대한 징표로서의 기능을 가지는 것임에도 불고하고 부진정부작위범에 대하여만 작위의무를 위법성의 요소로 파악하여 구성요건의 징표적 기능을 부정하는 것은 범죄론의 체계와 일치하지 않는다는 비판을 면할 수 없게 된다.

2) 구성요건해당설

 작위의무 있는 자의 부작위를 부진정부작위범의 구성요건해당성의 문제로 파악하여 위법요소설의 결함을 제기한 견해로소 나글러에 의하여 주장되었고 보증인설이라고도 한다. 즉, 부진정부작위범에 있어서의 부작위를 작위와 같이평가하기 위해서는 부작위범이 결과발생을 방지해야 할 보증적 지위에 있을 것을 요하며, 이러한 보증인의 부작위만이 작위에 위한 구성요건의실현과 동가치로 인정되므로 보증인적 지위는 부진정부작위범의 구성요소라고 하는 것이다.

 그러나 이 견해에 대하여도 ①작위범에 있어서의 법적 의무는 위법성의 요소로 보면서 부진정부작위범의 작위의무만을 구성요건요소라고 하는 것은 논리의 일관성이 없고, ②작위의무를 전적으로 구성요건요소라고 한다면 부작위범의 위법성을 적극적으로 논증할 근거가 없으며, ③부작위범의 위법성은 작위의무 이외에는 존재할 수 없으므로 타당하지 않다는 비판이 제기된다

3) 이분설

 보증인적 지위와 그 기초가 되는 보증적 의무를 구별하여, 전자는 부진정부작위범의 구성요건 요소이지만, 후자는 위법성의 요소라고 이해하는 견해로서 우리 나라의 다수설이다.

(3) 保證人的 地位의 發生根據와 內容

1) 보증인적 지위의 발생근거

 작위의무, 즉 보증적 지위의 발생근거에 관하여 형법 제 18조는 위험발생 방지의무와 선행행위에 의한 결과방지 의무를 예시학 있을 뿐이다. 따라서 작위의무의 구체적인 발생근거와 그 내용은 학설에 일임하고 있는 실정이다.

 (가) 형식설

 작위의무의 실질적 내용보다 그 형식에 중점을 두는 학설로서, 그 발생근거로 법령, 법률행위, 선행행위 등의 형식에 따라 작위의무를 확정하려는 전통적 견해이다

 (나) 실질설

 카우프만에 의하여 주장된 실질설은 보증인의무의 기능을 법익보호를 위한 보호의무와 위험발생을 감시해야 할 안전의무로 구별하고 이 범위 내에서 작위의무의 범위를 한정하려는 견해로서 기능설이라고도 한다. 기능설은 작위의무의 내용과 한계를 명백히 할 수 있는 형법상의 기준을 제시한 점에서는 형식설보다 타당하지만, 보증인의무의 발생근거를 전혀 고려하지 않고 설명할 경우에는 보증인 의무의 범위가 지나치게 확대될 우려가 있다.

 (다) 折衷說

 형식설과 실질설을 절충하여 보증인의무를 파악하려는 견해로서 이에는 다시 ①형식설의 입장에서 출발하여 그 명료성과 한계성을 유지하기 위해 실질설의 보호의무와 안전의무의 관점을 끌어들이는 입장, ②실질설의 입장에서 출발하여 그 확대위험을 피하기 위해 형식설의 형식적인 분류관점을 끌어들이는 입장으로 나누어진다.

2) 作爲義務의 發生根據

 작위의무는  법령․계약․조리 및 선행행위에 의하여 발생할 수 있다.

(가) 법령에 의한 작위의무

 작위의무는 우선 법령에 의하여 발생할 수 있다. 민법상의 친권자의 보호의무 친족자의 부양의무, 부처간의 부양의무 등이 여기에 속한다. 법령은 반드시 사법에 한하지 않고, 공법에 의하여도 작위의무가 발생할 수 있다. 결할관직무집행법에 의한 경찰관의 보호조치의무, 의료법에 의한 의사의 치료와 근급조치의무, 도로교통법에의한 운전자의 구호의무는 공법에 의하여 작위의무가 발생하는 경우이다.

(나) 계약에 의한 작위의무

 계약에 의하여 양육 또는 보호의 의무를 지고 있는 경우에도 작위의무가 발생한다. 고용계약에 의한 보호의무, 간호사의 환자간호의무, 신호수의 직움상의 의무 등이 계약에 의한 작위의무의 예이다.

(다) 조리에 의한 작위의무

 통설은 법령이나 계약 이외에도 사회상규 또는 조리에 의하여 작위의무가 발생하는 것은 인정하고, 동거하는 고용자에 대한 고용주의 보호주의, 관리자의 위험발생방지의무, 목적물의 하자에 대한 신의칙상의 고지 의무등이 여기에 해당한다고 하고 있다.

(라) 선행행위에 의한 작위의무

 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자는 그 위험이 구성요건적 결과로 발전하지 않도록 해야 할 작위의무가 있다. 따라서 자동차를 원전하여 타인에게 상해를 입힌자는 피해자를 구조해야 할 보증인이 되고, 과실로 불을 낸 사람은 소화조치를 취할 보증인이 되고, 미성년자를 감금한 자는 탈진에 빠져 있는 피해자를 구조할 보증인이 되며, 어린 조카를 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 걷게 한 자는 물에 빠진 피해자에 대한 보증인이 된다.

3) 保證人的 地位의 類型

 보증인적 지위, 즉 보증인의무는 그 내용에 따라 보호의무와 안전의무로 나누어진다.

(가) 보호의무와 관련되 보증인적 지위

 법익의 향유자와 보증인 사이에 특별한 의존관계가 잇음으로서 보증인이 위험으로부터 법익을 보호해야 할 의무가 발생하는 경우이다.

(a) 자연적 결합관계

 자연적 결합관계란 부모와 자녀 사이 혹은 부부관계처럼 가족이나 친족간에 상호 인정되는 보호의무를 말한다. 이에 따라 부모는 자녀의 생명이나 신체를 보호할 의무가 있고, 자녀도 부모의 생명에 대한 보증인이 되며 부부도 서로 상대방의 위험에 대하여 보증인이 된다.

 여기서 보호의무의 범위는 구체적 보호관계에 따라 결정되어야 할 것이므로 부모는 자녀들의 생명․신체에 대한 중대한 위험으로의 보호에 한정된다. 또한 비록 가족적 혈연관계는 없을지라도 긴밀한 자연적 결합관계가 있으면 보증인적 지위를 인정하는 것이 타당하다. 따라서 사생아와 실부모, 형제자매 사이, 약혼자 사이, 동고자 사이에도 보증인적 지위가 인정된다고 보아야 할 것이다.

(b) 밀접한 공동체관계

 밀접한 공동체관계, 예컨대 등산이나 탐험과 같은 위험한 일을 같이하는 특수한 신뢰관계가 존재하는 경우에도 보증인적 지위가 인정된다. 따라서 등반 또는 해저탐험대의 대장은 소속대원의 생명․신체의 위험에 대해 보호 책임을 지며, 이에 참여한 각자도 타인의 안전을 위해 기대되는 조치를 취하여야 할 보호의무를 진다. 다만 위험상황을 보다 나은 극복을 목적으로 하는 것이 안니 단순한 공동체라든가 비자의적인 연대관계에 있는 경우에는 비록 그것이 특별한 연대관계적 동동체라 하도라도 위험공동체가 아니므로 보증인적 지위가 인정되지 않는다. 따라서 교도소내의 재소자 사이, 동료군인 사이 보증인적 책임이 없다.

(c) 보호적 지위의 자의적 인수

 피해자의 법익에 대한 보호기능을 사실상 자의로 인수한 경우에도 피해자와 인수자 사이에 보호관계가 발생하면 인수인에게 보증인적 지위가 성립한다. 보호기능의 인수는 계약 또는 사무관리에 의해 생기는 것이 보통이지만, 반드시 계약상 또는 그 외의 사법상의 근거를 필요로하는 것은 아니다. 따라서 보호기능의 인수가 일방적으로 이루어진 경우에도 보증인적 지위가 인정되는 수가 있다. 그리고 계약이 무효․취소된 경우나 계약위 유효기간이 종료되었다 하더라도 사실상 보호관계를 맡고 있다면 보증인적 지위는 계속된다.

(나) 보전의무와 관련된 보증인적 지위

특정한 위험원에 대한 책임도 보증인적 지위를 인정하는 근거가 된다.

(a) 선행행위로 인한 보증의무

 자기의 행위로 인하여 결과발생의 위험성을 야기한 선행행위자는 그 결과의 발생을 방지할 보증인적 지위를 가진다. 그러나 선행행위로 인하여 보증적 지위를 지나치게 확대하는 우려가 있다. 따라서 선행행위로 인하여 보증인적 지위를 인정하기 위한 선행행위는 결과발생에 대한 직접적이고 상당한 위험을 야기할 수 있어야 하고, 객관적으로 의무에 위반했거나 위법하여야 한다.

(b) 위험원에 대한 감독의무에 기인한 보증의무

 자기의 관할․지배영역 안에 일정한 위험원을 점우하거나 소유한 자는 이 위원원으로부터 타인의 법익이 침해되지 않도록 안전조치를 취하거나 감시해야 할 보증이적 지위를 가지다.

(c) 타인의 행위에 대한 보증의무

 제 3자의 행위에 대한 책임 때문에 보증인적 지위가 인정되는 경우도 있다. 다만 이 경우의 책임을 그 타인이 스스로 책임있게 행위할 수 없고 그에 대한 감독이 법에 의하여 요구된는 경우에 한한다. 예컨대 미성년자에 대한 부모의 의무, 정신병자에 대한 정신병원의 의무, 부하직원의 범죄를 방치한 상관에 대한 보증의무가 이에 해당한다.

Ⅱ 同價値性

 1. 同價値性의 意義

 동가치성이란 구성요건적 부작위가 작위에 의한 구성요건의 실현과 동등한 것으로 평가될 수 있음을 의미하며, 행위정형의 동가치성 또는 상응성이라고도 한다. 형법 제 18조는 이에 대한 규정을 두고 있지 않지만, 이를 인정하는 것이 통설이며 판례도 이릉 인정한 것이 있다.

 2. 同價値性의 內容

 부작위의 동가치성은 부작위행위의 수단․방법과 동일하거나 또는 같은 가치가 있는 것으로 평가될 때 인정된다. 이는 결과를 야기한 부작위방법이 작위에 의한 구성요건 실현방법과 동가치여야 한다는 것을 의미한다. 그러므로 살인․강도․손괴․방화죄 등과 같이 구성요건에 특별한 행위태양을 규정하고 있지 않은 單純結果犯의 경우에는 도가치성이 문제되지 않지만, 사기죄에 있어서의 「기망」, 공갈죄에 있어서의 「공갈」. 주거침입죄에 있어서의 「침입」등과 같이 구성요건이 일정한 행위태양을 규정하고 있는 특정한 행위태양과 결부된 결과범의 경우에는 부작위도 이러한 행위방법에 의하여야만 동가치성이 인정된다는 것이다.

Ⅲ 不眞正不作爲犯의 處罰

 형법에는 부진정부작위범의 처벌에 관하여 특별규정을 두고 있지 않다. 이는 부진정부작위범이 작위범의 구성요건을 부작위에 의하여 실현하는 것이므로 작위범의 가벌성과 달리 취급할 필요가 없다는 취지라고 본다. 그러나 결과발생을 방지하지 않은 부진정부작위범의 책임은 작위범의 경우에 비하여 경미하고 행위반가치도 작위범에 비하여 경미하다고 보아야 할 것이므로 부진정부작위범의 형을 임의적 감경사유로 규정하는 것이 타다앟도고 생각된다.

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