법과 도덕의 차이에 관한 학설을 논함

법과 도덕의 차이에
            관한 학설을 논함

                                 과목명 : 법학개론
                                                        
                                                         
                                                   
                                                   

          目次......

 Ⅰ. 序論

    1. 法과 諸他의 社會規範
    2. 法과 道德의 史的 展開

 Ⅱ. 本論

    1. 對象說
    2. 基盤說
    3. 關係說
    4. 强制說
    5. 根據說
    6. 動機說
    7. 領域說
    8. 基準說

 Ⅲ. 結論

   Ⅰ. 서론

1.법과 제타의 사회 규범

  우리 인간사회의 사회 규범에는 여러 가지가 있다. 그 중 대표적인 것은 도덕,  종교, 관습 규범 그리고 우리가 연구하는 법규범이다. 이러한 여러 규범은 법사상 처음에는 원시 규범으로서 관습 중에 내재하고 있었다. 즉 원시시대에는 종교, 도덕, 법은 혼연 불분명한 일종의 관습으로서 원시집단을 규율하였다. 그러나 점차 인류 사회가 발전하게 되고 국가의 관념이 형성하게 되면서 법이 국가의 중심 권력과 결부되어 각 규범의 영역이 분화 독립하게 되고 법도 독립된 규범으로 성장하게 된 것이다. 이와 같이 다 같이 원시 규범에서 분화 독립된 것이므로 상호 밀접한 관계를 가지고 있으며 다 같이 사회질서를 유지하기 위한 실천 규범이므로 상호간에 본질적 차이를 구명하는 것은 대단히 어려운 일이고 아직 학설 상의 일치도 보지 못하고 있다. 이러한 법과 다른 규범과의 관계 중에서도 특히 법과 도덕의 문제는 가장 복잡하고 어려운 과제로서 모든 법학개론이나 법철학의 중심 과제로 다루어지고 있으며 로스코 파운드와 같은 법학자가 이 문제를 거론하고 있고 예링은 <법철학의 희망봉>이라고까지 설명하고 있는 것이다.

2.법과 도덕의 사적 전개

  고대 및 중세에는 법이 도덕적 질서의 일부를 형성하는 데 불과하다고 하는 도덕 일원론(그리스 사상)과 도덕은 법적 질서 속에 자연히 내재되어 있는 것에 불과하다고 하는 법일원론설(헤브라이 사상)이 있었다. 즉, 그리스의 도시국가에 있어서, 법은 윤리학 속에 포함되어 논의되었기 때문에 법이 도덕형태를 가지고 표현되었다.
  다른 한편, 중세 로마의 그리스도 교계에서는 역으로 법이 형태를 취하고 크리스트교의 도덕률은 교회법 중에 포함되어 있었다. 따라서, 당시로서는 이 양자의 구분에 대한 엄밀한 인식이 없었다해도 좋을 것이다.
  그러나, 근세에 들어와서는 법과 도덕과의 구분에 대한 이론적 성찰이 시도되었으며, 그 선구적 역할을 담당한 사람이 토마지우스(Christian Thomasius)이다. 그는 법과 도덕과를 각각 <외계(外界)>와 <내계(內界)>와에 관한 것이라 하여, 법의 외면성 및 강제가능설, 도덕 내면성 및 강제불가능설을 가지고 양자를 구별하려고 했다. 이 이론이 도화선이 되어 그 후 이 문제에 관해서 극히 많은 논의가 전개되었다.
  우선 최초에 이 토마지우스의 사상을 계승하여 체계적으로 고찰한 것은 칸트이다. 칸트는 행위 도덕성과 합법설에 착안하여 양자를 구별하려고 했다. 즉, 내면적 의무와 외면적 의무, 내적 인격과 외적 인격과의 대립으로 생각하여 동기 중요시하는 것이 도덕이고 결과를 중시하는 것이 법이라고 하는 결론에 도달했다.나아가 이 토마지우스 및 칸트의 법.도덕구별론은 경험주의의 법철학인 역사법학 및 실용주의의 학자에 의하여 칸트의 진의와는 상이한 극단적인 방향으로 계승되어 갔다. 즉, 오스틴(John Austin,1790-1859)의 사상적 흐름을 참작한 것이 그 실증주의 입장으로부터 종래 자연법론이 법의 도덕에의 종속을 주장하는 데 대한 반동으로서, 법의 도덕에 대한 종속관계의 해방에 전력을 다했다. 그 결과 법도덕 양자의 분류와 구별에 일호의 성공을 거두기에 이르렀다.
  현대에 이르러 법은 법전 이상의 것이 아니라고 하는 법실증주의자 및 사회학적 법학자 등은 주로 사회학적 및 경제학적 고찰에 흥미를 집중한 나머지 법과 도덕에 관한 이론적 사색에는 그다지 깊은 관심을 기울이지 않았다. 그러므로, 이들 학자간에 있어서는 이 주제는 전혀 그 포퓨라리티(popularity)를 상실하고, 완전히 묵살되어버린 감이 있다.
  이에 반해서 자본주의적 경제조직에서 필연적으로 발생하는 사회적 모순이 개인주의적 법사상에 기인한 것이라고 인식한 사회철학자 색채가 강한 제학파, 특히 신칸트학파 및 신헤겔학파에 속한 제학파들은 법과 도덕과의 관련성을 강조하고 법에 대한 도덕의 하위를 역설하는 경향에 있다. 더구나 그 이름이 나타내는 바와 같이 신자연법학파의 이름으로 불려지고 있는 여러 학자들은 자연법의 재생에 수반하여 법의 도덕에의 복귀를 강하게 희구하고 있는 것이 현실이다. 법과 도덕의 문제를 탐구한 다수의 학설 중에 주목해야 할 것을 검토해 보면 다음 5종으로 요약할 수가 있다.
  그 제 1은 법일원론이다. 이는 법만의 존재를 강조하고, 도덕은 단순한 법의 일부에 내지 보조적 존재에 불과하다는 설이다. 다음에 기술하는 것이 이에 속한다.
 고대 헤브라이 사상.......모세, 중세 로마사상.......토마스·아퀴나스, 근세자연법론.......그로티우스, 죤·록크, 룻쏘.
  그 제 2는 도덕 일원론 이다. 이는 도덕의 존재를 강조하고, 법은 도덕에 대하여 단순한 부차적 존재에 지나지 않은 것이라고 보는 설이다. 다음의 내용이 이에 속한다.
  고대 그리스사상 .......플라톤,아리스토텔레스.
  그 제 3은 법·도덕합일론이다. 이는 법과 도덕과를 동일물의 양면으로 보고, 양자를 완전한 일치를 인정하려고 하는 설로 다음이 이에 속한다.
  근세 독일 관념론철학.......헤겔, 신칸트학파.......코오엔.
  그 제 4는 법·도덕 준별론으로서, 이는 법과 도덕과를 전연 별개의 무관계한 것이라 보고, 양자를 준별(엄격한 구별)하려고 한 설이다. 다음이 그에 속한다.
  근세자연법론.......토마지우스, 근세독일 관념론철학.......피히테, 분석법학파.......오스틴, 목적법학.......예링, 사회연대주의법학.......듀우기, 신칸트학파.......스탐들라, 순수학파.......켈젠.
  그 제5는 법·도덕견연론으로서, 이는 법과 도덕과를 별개물로 하여 구별하면서도 그 위에 양자의 내면적인 상관성을 인정하려고 하는 설이다. 다음이 이에 속한다.
  근세독일관념론철학.......칸트, 공리주의법학.......벤담, 사회법학파.......엘리넥크, 신헤겔학파.......코오라, 신칸트학파.......나돌프, 라드부르흐, 델·베키오. (전술한 학파 및 학자에 관한 분유에 대해서는 이설이 있음.)

   Ⅱ. 본론

  법과 도덕과의 차이점을 찾을 것인가에 대해서는 이미 지적한 바와 같이 종래에도 갖가지 학설이 대립되어 왔고, 아직도 그 일치를 보지 못한 것이 현실의 상황이다. 지금 그 중요한 학설과 그에 대한 비판을 열거 하여 보면 대강 다음과 같은 것이 있다.

1. 대상설

  법과 도덕과는 그 규율을 달리한다고 하는 설이다. 즉, 법이 규율하는 대상은 사람의 외면적 행위 인데 대하여, 도덕의 규율대상은 내면적 행위, 즉 심정 혹은 성향이라고 하는 견해이다. 예컨대, 법격언에 『 누구라도 생각하는 것에 대하여 처벌되지 아니한다 』라는 것과 같이 사람은 내심적으로 어떠한 악한 일을 생각한다 하더라도 그것이 행위로써 외부적으로 발현하지 아니한 이상, 법적 규율의 대상으로는 될 수 없다고 설명하는 것이다.
  이에 대해서는 법과 도덕의 적용범위가 단지 외계인가 내계인가에 의하여 양자를 구분하려고 하는 것은 문제의 핵심이 바르게 포촉되어 있다고 하기 어렵다는 비난이 있다. 즉, 도덕적 평가는 결코 내면적인 한정되는 것이 아니고, 동시에 법평가도 또한 단순한 내면적 행위에만 한정되는 것이 아님은 자명하다는 것이다. 그러나 법적 평가의 외면성과 도덕적 평가의 내면성에 의한 법과 도덕의 본질적 상위가 부정될 수는 없을 것이다.

2. 기반설

  법과 도덕은 그 행해지는 기반을 달리한다고 하는 설이다. 즉, 법이 사회생활의 규범임에 대하여 도덕은 개인생활의 규범이라고 한다. 이것을 상설하면 인간사회의 실천규범을 법의 사회성·대타성과 도덕의 개인성·분립성으로 분리하는 것으로서 법은 사람의 행위를 공동생활의 입장에서, 즉 타자와의 관계에 있어서 규율하고, 그 목적으로 하는 바가 사회생활의 질서유지에 있다고 한다.
  이에 반하여 도덕은 단순히 행위자 주체의(行爲者 自身)의 개인생활에만 관계되는 것이라 하고, 그 목적으로 하는 바는 개인 인격의 완성에 있다고 하는 견해이다. 이에 대해서는 도덕도 사회생활에 있어서의 개인의 행위를 대상으로 하는 것으로서 사회생활과 전혀 몰교섭한 고립된 개인을 기반으로 하는 것이 아니라는 비난이 있다. 생각컨대 사회생활 내부에 개인 생활이 있고, 개인생활의 연장에 사회생활이 있다고 하는 것과 같이 인간이 영위하는 생활에는 이 양자가 불가분리의 관계에 있는 것으로서, 이것을 분리하여 생각하는 자체가 잘못인 것이다.

3. 관계설

  법과 도덕과는 그 규정하는 관계를 달리한다고 하는 설이다. 즉, 법이 권리와 의무와의 대립적 양면관계를 규정하는 데 대하여 도덕은 의무만의 일방적 편면관계를 규정한다고 설명한다. 상설하면, 법률상의 의무는 권리에 대한 의무이므로, 의무자에 대하여 그 의무이행을 청구할 권리자가 대립하지만, 이에 반해서 도덕상의 의무는 권리자에 대한 의무는 아니고, 자기 자신속의 인간성에 대한 의무, 즉 의무 그 자체이므로, 타인에 대한 의무마저도 그 이행을 타인으로부터 청구 받을 성질의 것은 아니라고 한다.
  법규범 속에는 의무만을 규정하고 권리를 규정하고 있지 아니한 것이 적지 않기 때문에, 이 점에 있어서 이 견해는 비판을 받고 있다. 즉, 근대법학은 오로지 권리본위의 입장에서 형성된 결과, 모든 법은 권리보호의 측면에서 규정되어 있다. 그러나, 현실의 법이 세계에 있어서는 권리·의무가 병존하는 것을 통상으로 한다. 더욱이 권리본위의 입장을 취한 근대 법에 있어서 마저도 공법·사법의 영역(특히 공법에 현저하다)에 걸쳐 의무를 규정하고 있을 뿐 권리를 규정하고 있지 아니한 것이 적지 않다. 그런고로 이 구별도 또한 절대적인 것은 아니므로, 이것을 긍정할 수는 없다.

4. 강제설

  법과 도덕과는 그것이 의미하는 강제를 달리한다고 하는 설이다. 즉, 법은 조직된 국가권력에 의하여 강제되는 것이나, 도덕은 단지 양심의 가책이나 부정형인 사회적 비난에 의해서만 강제되는 것이라고 한다. 이에 대해서는 법강제의 문제는 법성질의 문제가 아니고 단순히 그 정도의 문제이지 법에 있어서 필연적인 것은 아니므로, 강제가 없어도 법은 법일 수밖에 없다는 자연 법적 입장으로부터 유력한 이론이 있다. 즉, 이 입장에 선 논자는 우선, 법과 국가와의 관계에 착안하여, 『 사회 있는 곳에 법 있다 』라는 법격언에 기하여, 법은 반드시 국가와 결합한 것만은 아니고, 국가이외의 사회에도 각양의 법이 있다고 하는 견지에서 규범, 즉 법이라고 하는 견해를 취한다. 법과 국가권력과의 결부의 불가분성을 부정하고, 법을 강제의 계기로부터 분리 할 관념적 필요성이 있다고 설명하는 것이다.
 그러나, 이와 같이 유력한 이론이 있다고 하더라도 역시 법을 도덕으로부터 구별하는 최후의 표준은 강제의 유무에서 찾지 않으면 안 될 것이다. 예링은 『 법적 강제성을 결여한 법규는 자기모순이고, 타지 않는 불, 빛나지 않는 빛 』이라고 했다.

5. 근거설

  법과 도덕과는 그 존립의 근거를 달리한다고 하는 설이다. 즉, 법이 역사적·사회적· 사실에 근거한 경험적·상대적 규율임에 대하여 도덕은 이와 같은 사실에 좌우되지 아니하는 선험적·절대적 규율이라고 한다.
  이에 대해서는 다음과 같은 모순이 있다고 하는 비판이 있다. 즉, 법규범 속에는 천부적 인간성에 기인한 도덕윤리로서의 법(이른바 자연법적 규범)이 존재하고, 그 법에는 인종·시대 및 문화의 차이에 좌우되지 아니하는 보편타당성을 갖는다고 하는 것이 인정되어 있고, (특히 자연법학자는 그렇게 주장한다) 다른 한편 법규범 중에 있어서의 실천규범으로서의 도덕은 (이른바 실정적 도덕규범) 때와 장소를 달리 함에 있어서의 그 내용 이 한결같지 아니하고, 다종다양하게 변한다는것이 일반적으로 인증되고 있다는 것이다.
  이와 같이 도덕규범도 많이는 경제적·역사적 성격을 갖고, 다른 한편으로는 법규범도 그 속에는 초경험적·초사회적 성격을 갖는 것이 있다. (단, 이 점에 대해서 법실증주의의 입장에서는 이론이 있다.) 그러므로 도덕규범의 선험성과 법규범의 역사적 경험성에 의해서 양자를 획일적으로 분류한다고 하는 것은 올바르다고 할 수 없다.

6. 동기설

  법과 도덕은 그 행위의 동기를 달리한다고 하는 설이 있다. 즉, 법이 요청하는 것은 행위의 도덕성이라고 한다. 이것은 칸트가 제창한 것으로서, 법은 행위의 합법성, 즉 외면에 나타난 행위가 심리적 동기와 관계 없이 규범에 합치할 것을 요청하는 데 대하여 도덕은 행위에 근거한 의무의 이념이 행위의 동기일 것을 요청한다고 설명하는 것이다.
  법적 의무의 이행은 어떠한 동기에 의하든 상관하지 않고 단순히 행위의 객관적 합법칙성에 만족하는 데 대하여 도덕적 의무의 이행은 순수한 의무의식을 동기로 해서 완수할 것을 요구 한다고 하는 견해이다.
  도덕에 대하여 동기의 절대적 순수성을 요구한 칸트의 엄격주의 입장은 윤리학상 그 가부에 관하여 다수의 논의가 있는 바이지만, 이것을 어느 정도 완화해서 해석하는 한에 있어서는 이른바 합법성과 도덕성을 가지고, 법과 도덕과의 본질적 차별의 일표지라고 하는 것은 어느 정도 타당성을 갖고 있다.

7. 영역설

  법과 도덕과는 그 규율하는 영역의 크기를 달리한다고 하는 설로서 예리넥크가 주장했다. 즉, 법은 도덕의 최소한이며, 따라서, 불법은 항상 부도덕이지만, 부도덕은 꼭 불법으로는 되지 않는다고 설명한다.
  이 견해는 양종의 사회규범의 본연의 자세를 비유적으로 시현하여 이자는 중심(즉, 자신)을 동일하게 하는 동심원이지만, 원주(즉, 생활범위)를 달리한다는 것이다. 즉, 법규범은 작은 원주를, 도덕규범은 큰 원주를 구비해야 한다고 한다. 다시 말해서, 법(의무)의 범위는 외연적으로 도덕(의무)의 범위 가운데 포함되며, 내포적으로도 법(의무)은 도덕(의무)만큼 동기의 순수성을 요구 하지 않는다고 한다.
  그러나, 이 견해에 대해서는 법과 도덕이 일치하지 않는 면이 있다는 것을 간과하고 있다는 비난이 있다. 오히려, 비유적으로 말하면, 법과 도덕과는 서로 교착하는 관계에 있어 서로 합치하는 부분을 가짐과 동시에 서로 합치하지 않은 돌출부분도 가진 두 개의 원주와 같다는 것이다. 그러므로 이 견해는 다소 단순하여 핵심을 놓친 결함이 있다.

8. 기준설

  법과 도덕과는 그 규율의 기준을 달리한다고 하는 설이다. 즉, 법은 사실적인 것을 기초로 하고, 선에도 악에도 기울기 쉬운 평균인을 기준으로 한 규범인 데 대하여 도덕은 사실과 격절한 이상을 기초로 하고, 양심적인 이상인을 그 기준으로 한다고 설명한다.
  상설하면 이 견해는 법과 도덕과를 사실과 규범과의 거리관계 및 그것과 결부된 평균인의 관념으로 설명하려고 한다. 법이 사실에 대하여 불가분리의 관계에 있고, 통상 인간(평균인)이라면 당연히 지킬 수 있는 당위를 그 내용으로 하여 평균인의 능력의 범위에 한정되어야 하는 데 대하여 도덕은 사실에 대해서 전혀 격절된 관계에 있고 통상의 인간이 지킬 수 없는 것과 같은 순수하게 이상적인 당위도 그 내용으로 할 수 있는 것이라고 한다.
  이 설은 확실히 법과 도덕 양규범의 특이성의 일면을 추상적·일반적으로 나타낸 것으로서 법의 영역을 확립하기 위한 하나의 중요한 단서가 된다고 할 수 있다. 그러나, 그 반면 설명이 너무나도 추상적이어서 구체성을 缺하고 있기 때문에 양자의 결정적인 상위를 명확하게 할 기준으로는 될 수 없다는 비난이 있다.

   Ⅲ. 결론

  이상에서 고찰한 여러 학설은 그 어느 것이나, 법·도덕 양규범의 차이를 확인함에 있어서 어떤 면에 있어서는 바르게 지적하고 있지만, 그것이 일면적인 고찰에 그쳐 있기 때문에 성급하게 그 하나를 취하고 다른 것을 버릴 수는 없다. 즉, 이들 학설들은 그 장단을 상호보완함으로써 비로소 소기의 목적인 양 규범의 바른 인식을 가능하게 할 수가 있을 것이다.
  이러한 관점에서 법을 도덕으로부터 분리할 가장 기본적인 특징은 역시 제 1의 법의 외면성(특히 그 관심방향의 의미에 있어서), 제 4설의 법의 강제성(특히 그 효력의 보장에 있어서), 제 8설의 법의 평균성(특히 그 사실과의 거리에 있어서)등의 제점에 있다고 말할 수 있을 것이다.