공소장변경

 

[공소장변경]

Ⅰ. 서설

 

 1. 공소장변경의 개념

   - 검사가 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 법원의 허가를 얻어 공소사실·적용법조를

     추가, 철회, 변경하는 것    

   → 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.

   T) 법원이 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소장에 공소사실로서 기재된 사실과 다른 사실을

      인정할 수 있는 기준에 관한 문제가 ‘공소장변경의 요부’이다.

   

 2. 공소장변경과 구별되는 개념

  (1) 추가기소 - 공소사실의 동일성을 요건 X

     공소장변경 - 동일성 인정되는 범위 안에서 인정

  (2) 공소취소 - 동일성 요건 X → 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면

                                  공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 일부취소절차에 의하여야 한다.

  (3) 공소장정정 - 성명 등에 명백한 오기가 있을 경우 - 단순히 바로잡는 것

     공소장변경 - 심판대상에 변경을 가져온다.

  판) 1. 실체적 경합관계(경합범)에 있는 수개의 공사사실 중 일부를 소추대상에서 철회할 경우

        → 공소취소의 절차   (X - 공소장 변경)

      2. 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의

         일부철회의 경우에 형사소송법 제329조의 제한이 적용된다.

      3. 타인의 성명을 모용한 경우 검사가 공사장의 피고인 표시를 정정함에 있어

         공소장변경절차나 법원의 허가를 요하는 것은 아니다.

 3. 공소장변경의 제도적 가치

  (1) 피고인의 방어권 보장 - 동일성이 인정되는 사실이라도 공소장변경이 있는 경우에만 이를 심판할 수 있다.

  (2) 적정한 형벌권의 실현

Ⅱ. 공소장 변경의 한계 (동일성)

 1. 문제점

  

 2. 공소사실의 동일성의 의의

  (1) 공소사실의 단일성과 협의의 동일성을 포함하는 개념 (多)

  (2) 동일성 - 시간적 선후동일성을 의미하는 것

      단일성 - 객관적 자기동일성을 의미

      ☞ 위 두 개는 가치의 차이는 없다.

  (3) 동일성 - 형소법상 별도로 결정되어지는 사건개념 (X- 형법상 죄수론에 의해 결정)

              ☞ 경합범이라 할지라도 동일성을 인정할 여지가 있다.

  cf) 동일성은 공소제기의 효력범위, 수소법원의 심판범위, 공소장변경의 허용범위·한계, 확정판결의 효력범위,

      기판력의 객관적 범위 등에서 중요한 기준이 된다.

      (X - 공소의 주관적 불가분의 원칙)

 3. 공소사실의 동일성의 기준

  (1) 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설, 범죄행위동일설, 기본적 사실동일설

  (2) 기본적 사실동일설 (판례의 주류)

   1) 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다.

   2) 순수한 사실적 측면에서만 접근, 규범적 요소는 배제

   3) 밀접한 관계, 양립할 수 없는 관계에 있는 때 - 동일

  (3) 판례

   1) 원칙적 판단기준

      a. 기본적 사실동일설

        → 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사실적 사회관계가 기본적인 점에서

           동일한가 여부에 따라 판단하여야 한다.

        판) 상해 공소사실에 폭처법 집단 흉기를 추가하는 공소장 변경은 수단, 방법 등 범죄사실의 내용·행위 태양이

            다를 뿐 아니라 죄질에서도 현저한 차이가 있어 기본적인 사실관계가 동일하지 않으므로 공소사실의

            동일성을 인정할 수 없다.

      b. 하지만 규범적 요소를 전적으로 배제할 수 없다며 강도상해죄와 장물취득죄 사이에

         그 동일성을 인정할 수 없다고 판시한바 있다.

         판) 두죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게

             사회적, 전 법률적인 관점에서만 파악할 수는 없다. 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소를

             넣어 판단해야 한다.

   2) 공소사실의 동일성을 인정한 구체적 사례

    1. 돈을 수령한 사실이 같은 이상 - 횡령의 공소사실 → 사기로 변경

    2. 재물을 취득한 사실이 있는 이상 - 장물죄 → 절도죄

    3. 목을 조르고 폭행한 사실이 있는 이상 - 살인미수 → 강간

    4. 흉기를 휴대한 사실이 있는 이상 - 강도예비 → 폭처법

    5. 협박한 사실 - 협박죄 → 범인도피죄

   판) 1. 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는

          변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부를 살펴보아야 한다.

       2. 약식명령이 확정된 석유, 석유대체연료 사업법 위반죄의 사실과 관세법위반

          → 일부 중복되는 면이 있으나 ~ 밀수입한 연료유의 취득을 알선하였다는 것으로 ~

          공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않는다.

                           

Ⅲ. 필요성

 

 1. 문제점

  

 2. 공소장변경의 필요성을 결정하는 원칙적 기준

  (1) 동일벌조설, 법률구성설, 실질적 불이익설, 사실기재설

  (2) 사실기재설 (통, 판)

    - 사실적 측면을 강조하여 공소장에 기재되어 있는 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정함으로써

      피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에는 공소장변경을 필요로 한다.

    판) 1. 공소장의 적용법조 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 피고인의 방어권행사에

          실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우 ~

          공소장변경 절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정 - 위배가 아니다.

        2. 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는,

           피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다.

        3. 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하는 경우, 피고인의 방어권행사에 실질적

           불이익 여부는 여러 요소를 종합하여 판단

        4. 공범자의 공동범행 중 일부행위에 관하여 피고인이 한 것이라고 기소된 것을 공소장 변경 없이 둘 중

           누군가가 한 것이라고 인정 가능 (실질적 불이익을 줄 우려가 없는 경우)

        

        T) 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는

           이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄

           우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장 변경을 필요로 한다고 할 수 없다.

 3. 사실기재설에 따른 검토

  (1) 구성요건이 같은 경우

   1) 범죄의 일시·장소 - 공소사실의 특정을 위한 불가결한 요소 → 공소장 변경을 요한다.

                         다만, 기재가 명백한 오기인 경우 不要

   2) 범죄의 수단·방법 - 要

   3) 범죄의 객체 - 要

   4) 不要

     1. 피해자를 달리하는 경우

     2. 사기죄에 있어 피해자가 다르거나 단순한 상해 정도의 차이

   판) 1. 변제할 의사와 능력 없이 피해자로부터 금원을 편취하였다고 기소된 사실을 공소장변경 절차 없이

          피해자에게 제3자를 소개케 하여 동액의 금원을 차용하고 피해자에게 그에 대한 보증채무를 부담케 하여

          재산상의 이익을 취득하였다고 인정 ~ 피고인이 스스로 이를 시인하고 있는 이상 피고인의 방어에

          하등의 불이익을 주었다고 볼 수도 없다.

       2. 4개월 상해라고 적시된 것을 공소장변경 없이 약 8개월간의 치료로 인정하여도 불고불리의 원칙에

          반하지 않는다.

    T) 친고죄인 저작권위반혐의로 기소된 사건의 항소심에서 공소사실 중 피해자만을 바꾸는 공소장변경은 허용된다.

  (2) 구성요건이 다른 경우

   1) 원칙 - 필요

   2) 필요하지 않는 경우

    1. 축소사실의 인정 - 대는 소를 포함한다. 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익이 없다.

       판) 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에

           심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는

           공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.

           하지만, ~~ 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한

           법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다.

    2. 법률평가만 달리하는 경우

   판) 축소사실에 대한 법원의 유죄판결 - 원칙적 재량, 예외적 의무

       현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우에만 위법이다.

<판례>

   공소장 변경 관련 판례 - 보기 클릭

T) 고소 없이 비친고죄인 강간치사죄로 공소제기 되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경된 경우 법원은

   강간사실이 인정되면 유죄판결을 할 수 있다?   (X)

T) 피고인 甲에 대하여 검사는 乙의 고소가 있는 상태에서, “강제로 乙을 추행하여 회음부 찰과상을 입게 하였다.”는

   혐의로 강제추행치상죄로 공소를 제기하였다. 이에 대하여 제1심법원은 유죄판결을 선고하였다. 한편 피고인 甲은

   이에 항소를 제기하였고 항소심 진행 중에 乙의 고소취소가 있었다. 항소심 법원은 심리결과 피고인 甲에 대한

   강제추행혐의는 인정되지만 乙이 입은 찰과상은 극히 경미한 것으로 강제추행치상죄에 있어서의 상해에

   해당할 수 없다는 판단을 하였다. 검사의 공소장변경절차가 없을 때, 항소심 법원의 조치는?

   ☞ 강제추행에 유죄판결 선고

T) 강간치사죄로 기소되었다가 강간죄로 공소장이 변경된 후에 피해자의 父가 공소장을 제출한 경우에는

   고소의 추완은 인정되지 않는다.

Ⅳ. 공소장변경 절차

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Ⅴ. 효과

 1. 심판대상의 변경

    ☞ 이원설 - 잠재적 심판대상이 현실적 심판대상으로 변경

    T) 공소장변경으로 공소사실이 변경된 경우에는 변경된 공소사실을 기준으로 소송조건을 판단해야 한다.

 2. 공소제기 무효의 치유  

 3. 사건의 이송 - 변경으로 단독판사 관할이 합의부 관할로 변경된 경우

 4. 공소시효와의 관계

  (1) 변경된 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

  (2) 공소시효의 완성여부 - 당초의 공소제기시를 기준  (X- 공소장변경시)

  판) 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 이미 공소시효가 완성된 경우 - 면소판결 

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