[민사소송법] 당사자의 소송행위 일반 (소송행위, 소송계약, 소송합의)

 

당사자의 소송행위 일반

Ⅰ. 의의

  1. 소송절차를 형성하고 그 행위의 요건과 효과가 양자가 소송법에 의하여 규율되는 행위

  2. 소송주체 - 당사자, 법원

     cf) 법원의 소송행위 - 재판과 증거조사 등의 국가기관의행위로서 사법행위와 전혀 다른 원리

Ⅱ. 소송행위의 종류

 

 1. 행위의 시기·장소에 따른 구분

  (1) 소송 전의 소송행위

     - 대리권의 수여 / 관할의 합의 / 중재계약

  (2) 소송계속 중 소송 외의 소송행위

     - 선정당사자의 선정 / 소취하의 합의 / 소취하계약 / 소송대리인에 대한 위임계약의 해제

  (3) 변론에 있어서의 소송행위

     - 보안의 신청 / 공격방어방법의 제출

 2. 행위의 내용에 따른 구분

  (1) 신청

    1) 재판, 증거조사, 송달 등 일정한 행위를 구하는 소송행위

    2) 종류 - 본안의 신청 / 소송상의 신청

  (2) 주장 (진술)

    1) 소송자료를 제출하는 일체의 행위

    2) 종류 - 법률상의 주장 / 사실상의 주장

  (3) 입증 (거증, 증명) - 증거에 의하여 법관에게 사실상의 주장의 진부에 관하여 확신을 얻도록 하는 행위

  (4) 소송법률행위 - 소송법상의 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시

 3. 소송행위의 목적·기능에 따른 구분

  (1) 취효적 소송행위 - 신청, 주장, 입증 같이 법원의 행위가 개재하여 비로소 소송법상의 효과가 발생하는 소송행위

  (2) 여효적 소송행위

     1) 법원의 행위를 개재시키지 않고 직접 소송법상의 효과를 발생시키는 소송행위

     2) 예

       1. 준비서면의 신청 / 2. 고역방어방법의 예고 / 3. 송달의 영수 / 4. 소송대리인 선임 신고

       5. 소송고지 / 6. 소취하 / 7. 상소의 취하 / 8. 관할의 합의

  (3) 취효적 + 여효적 소송행위

      - 소의 제기 / 상소의 제기

Ⅲ. 소송행위의 특질

 1. 서설 - 소송행위는 그 자체가 독립하여 효과를 발생하는 것이 아니라 소송절차의 일부를 구성하고 있다.

 2. 인적 요건

  (1) 당사자능력, 소송능력, 법정대리권, 소송대리권 (X- 권리능력, 행위능력)

  (2) 표현대리의 법리는 적용되지 않는다. (多, 판)

 3. 소송행위의 방식

  (1) 원칙 - 구술

  (2) 예외적 - 서면

     1) 소·상소의 제기 / 2) 소의 변경 / 3) 소취하 / 4) 소송고지

 4. 소송행위의 조건, 기한

  (1) 조건, 기한 불가

  (2) 예외적으로 조건을 허용

    1) 예비적 신청, 예비적 주장 같은 소송 내적인 조건

    2) 예 - 청구의 예비적 경합 / 예비적 반소 / 예비적 공동소송 / 예비적 항변

 5. 의사의 하자와 소송행위의 취소·철회

  (1) 취소 - 불가능

  (2) 정정·보충·철회

    1) 가능 - 상대방이 그에 의하여 상대방이 일정한 지위를 취득하지 아니한 경우

    2) 자유로이 철회 할 수 없는 경우

     1. 당해 행위를 한 당사자에게 불리하거나 법률상 지위가 형성된 소송행위

     2. 예 - 1) 재판상 자백 / 2) 증거신청에 의하여 이미 증거조사가 개시된 경우 /

             3) 청구의 포기·인낙 / 4) 화해 / 5) 소의 취하 / 6) 상소의 취하

6. 소송행위의 하자와 치유

  (1) 하자 있는 소송행위

     1) 의의 - 부적법·무효인 소송행위

     2) 당사자의 소송행위에 대한 평가 - 성립·불성립 / 유효·무효 / 적법·부적법 / 이유의 유무

  (2) 하자 있는 소송행위의 치유

    1) 원칙 - 하자 있는 소송행위는 각하·기각, 종국판결의 이유 속에서 판단함이 원칙

    2) 예외적 - 무시 가능

    3) 유효하게 할 수 있다 - 무효인 소송행위라도 하자 없는 소송행위를 다시 하거나 추인·보정, 책문권의 포기·상실,

                             무효행위의 전환

Ⅳ. 소송상의 합의   [소송계약]

 1. 의의

  (1) 현재 계속 중이거나 장래의 계속될 특정한 소송에 대하여 일정한 영향을 미치는 법적 효과의 발생을 목적으로

      행하는 당사자 간의 합의

  (2) 주요 효과가 소송법의 영역에서 발생한다. (⟷ 실체법상의 합의)

 2. 허용여부

  (1) 명문규정 有

    1) 관할의 합의 / 2) 당보제공방법에 관한 합의 / 3) 기일변경의 합의 / 4) 불항소 합의 / 5) 중재계약

  (2) 규정 X

    1) 부적법설 (종래)

    2) 적법설 (통, 판) - 당사자 간의 소송계약이 적법하다.

     1. 예 - 부제소계약 / 소취하·상소취하의 계약 / 집행계약

     2. 강행규정을 변경·배제하려는 합의는 부적법하다.

        ex) 전속관할의 합의 / 증거력계약 / 소송요건의 합의 등

 3. 법적 성질

  (1) 사법계약설 (간접효과설)

    1) 의무이행소구설

    2) 항변권발생설 (多, 판) - 의무불이행의 경우에 다른 쪽 당사자에게 항변권이라는 구제수단을 주자

       판) 부제소특약과 소취하계약을 어긴 경우에 권리보호의 이익이 없다

  (2) 소송계약설 (직접적 효과설)

  (3) 발전적 소송계약설

  

 4. 법적효력

  (1) 소송상의 합의의 존부 - 항변사항 ( X- 직권조사사항 )

  (2) 불항소 합의의 유무 - 직권조사사항

  (3) 주관적 범위

    1) 제3자에게는 미치지 아니함이 원칙이다.

    2) 내용을 자유로이 정할 수 있는 경우에는 특정승계인에게 미친다.

       그러나, 그 내용이 법률로 정형화된 물권은 승계되지 않는다.

  (4) 객관적 범위 - 소송계약이 적법하고 그 유효요건을 구비하고 있으면 계약의 내용에 따라 효력이 발생한다.