변론의 내용 [당사자의 소송행위 - 민사소송법]

 

 변론의 내용  [당사자의 소송행위]

Ⅰ. 서설

 1. 단계적 구조 : 본안의 신청 → 법률상의 주장 → 사실상의 주장, 입증

 2. 신청단계- 처분권주의가 지배

 3. 주장단계- 법적 평가 또는 법원의 책무라는 명제가 지배

 3. 사실상의 주장과 입증 단계- 변론주의가 지배

 4. 신청과 주장 - 변론에서 행 / 입증 - 증거조사에서 행

Ⅱ. 본안 신청

 

 1. 의의

  (1) 본안의 신청

   1) 변론은 원고가 청구를 제시한 것에서부터 시작한다.

   2) 당사자가 청구에 관하여 종국판결을 구하는 신청

      → 소·상소에 관한 신청, 소각하·청구기가의 신청 등

  (2) 소송비용재판의 신청이나 가집행선고의 신청도 널리 본안의 신청이라고 할 수 있다. (직권으로 판단가능)

 2. 피고의 반대신청 - 직권조사사항

 3. 구별개념  [소상상의 신청]

  (1) 의의 - 본안의 신청 이외에 소송절차 진행상 파생하거나 부수적 사항에 관한 신청

  (2) 예

   1) 법원의 직권 발동 촉구 의미의 신청

     a. 변론의 병합 / b. 변론의 재개 / c. 관할위반에 의한 이송신청

   2) 신청권이 있는 것

     a. 제척·기피신청 / b. 관할지정신청 / c. 심판편의에 이송신청 /

     d. 공시송달신청 / e. 기일지정신청 / f. 증거조사신청 /

Ⅲ. 공격방어방법

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Ⅳ. 항변

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Ⅴ. 소송에 있어서의 형성권의 행사

 

 1. 서설

  (1) 사법상의 형성권(해제권·해지권·취소권·상계권 등)에 기한 항변

  (2) 예

   1) 소송 외에서 일단 행사한 뒤에 그 사법상 효과를 소송에서 주장하는 경우

   2) 소송상으로 형성권 행사와 동시에 항변하는 경우

      → 형성권을 행사하기 때문에 그의 법적 성질에 문제가 된다.

      → 소의 취하·각하, 상계항변이 시기에 늦은 방어방법으로 각하되는 경우에 사법상의 효과는 존재하는가?

  

 2. 학설

  (1) 사법행위설 (병존설, 판) - 두 가지가 존재한다.

    1) 외관상 1개의 행위이지만 법률적으로 보아 형성권 행사라는 상대방에 대한 사법상의 의사표시 (사법행위)

    2) 그러한 의사표시가 있었다는 법원에 대한 사실상의 진술 (소송행위)

    → 소송법상의 사유에 관계가 없이 유효하다.

  (2) 양성설 - 소송행위가 없어지면 사법상의 효과도 소멸한다.

  (3) 소송행위설 - 순수한 소송행위의 한 가지이고, 그 요건과 효과는 전적으로 소송법에 의하여 규율 받는다는 견해

  (4) 신병존설 (多) - 병존설에 따르되, 상계의 의사표시는 항변이 공격방어방법으로서 각하되지 않고 유효하게

                     법원의 판단을 받을 때에는 사법상의 효과를 발생한다는 조건부의사표시로 파악하는 견해

 3. 판례 [병존설]

   (1) 소의 제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하하였다 하여도 해제권은 형성권이므로

       그 행사의 효력에는 영향이 없다.

   (2) 최근에는 신병존설을 취한 것으로 보이는 판례도 있다.

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