[민사소송법] 변론조서

 

[변론조서]

Ⅰ. 서설

 1. 의의

  (1) 변론기일에 참여하여 기일마다 작성하는 보고문

  (2) 준용 - 신문, 심문, 증거조사, 변론준비절차기일

 2. 기능 - 절차의 안정·명확

 3. 법원사무관 등의 기일참여 배제 특례

  (1) 원칙 - 참여사무관 등이 기일마다 조서를 작성

  (2) 특례

    1) 녹음·속기하는 경우 - 법원사무관을 참여시키지 아니하고 변론기일을 열 수 있다.

    2) 변론기일·변론준비기일 외의 기일 - 번원사무관 참여 시키지 아니하고 열 수 있다.

    3) 법원사무관 등이 참여 하지 아니한 경우의 조서작성 방법 - 재판장의 설명에 따라 조서 작성, 취지 붙임.

  문제>

   1) 변론조서의 작성권한은 재판장에게 있다?  (X)  ☞ 법원사무관 등에게 있다.

   2) 법원사무관은 조서의 작성에 있어서는 재판장의 보조원에 불과하다?  (X)  ☞ 법원사무관 등의 고유권한이다.

   3) 재판장이 법원사무관의 참여 없이 변론기일 및 변론준비기일을 열 수 있는 경우는 없다?

      (X)  ☞ 참여하여야 하나, 변론을 녹음하거나 속기하는 경우, 그밖에 특별한 사정이 있는 경우에는

              참여시키지 않고 변론기일을 열 수 있다.

   4) 참여사무관 등은 기일이 종료된 뒤 지체 없이 조서를 작성하여야 한다?  (O)

   5) 변론기일이 연기된 경우에도 조서를 작성하여야 한다.

   6) 변론기일에 참여하지 아니한 법원사무관이 작성한 조서라도 무효는 아니다?  (X)

   7) 조서는 기일마다 작성하여야 하고, 수회 기일분의 변론을 후일에 이르러 1개의 조서에

      일괄 작성하는 것은 허용되지 아니한다.

Ⅱ. 기재사항

 1. 서설

  (1) 법정

    1) 형식적 기재사항 - 변론의 방식

    2) 실질적 기재사항 - 변론의 내용 중심

  (2) 재판장과 법원사무관 등이 기명날인해야 한다. → 없는 경우 : 무효

 2. 형식적 기재사항 [변론의 방식]

  (1) 사항

   1) 사건의 표시

   2) 법관과 법원사무관 등 성명

   3) 출석한 검사의 성명

   4) 출석한 당사자·대리인·통역인·출석하지 아니한 당사자의 성명

   5) 변론의 날짜·장소

   6) 변론의 공개 여부 / 공개하지 아니한 경우 그 이유

  (2) 기명날인 - 재판장, 법원사무관 (참여사무관)

     → 재판장이 기명날인 할 수 없는 사유가 있을 때 : 합의부원이 그 사유를 적은 뒤 기명날인

     → 법관 모두가 기명날인 할 수 없는 사유가 있을 때 : 법원사무관 등이 사유를 적는다.

   cf) 변론조서로만 증명된다.

   T) 재판장이나 법원사무관 등의 기명날인이 없는 조서는 무효로서 증명력이 없다.

 3. 실질적 기재사항 [변론의 내용]

  (1) 예

  1) 화해, 청구의 포기·인낙, 소 취하·자백

   2) 증인·가정인의 선서·진술

   3) 검증 결과

   4) 재판장이 적도록 명한 사항

   5) 당사자의 청구에 따라 적는 것을 허락한 사항

   6) 서면으로 작성되지 아니한 재판

   7) 재판의 선고

  (2) 소송행위, 증거조사의 결과, 판결의 선고 등을 기재하나 그 요지만 기재하면 된다.

  문제>

   1) 법원사무관 등은 법관이 명한 내용이 자기의 인식과 다른 경우라도 이를 변론조서에 기재하여야 하나,

      자기의 인식 내지 의견을 첨기 할 수 있다?  (O)

   2) 변론조서는 변론의 요기를 기재하면 된다?   (O)

   3) 조서에 기재하여야 하는 형식적 기재사항에는 사건의 표시, 법원과 법원사무관 등의 성명, 출석한 검사의 성명,

      출석한 당사자·통역인과 출석하지 아니한 당사자의 성명, 변론의 날짜와 장소, 변론의 공개 여부와

      공개하지 아니하는 경우에는 그 이유 등이 있다?  (O)

   4) 변론준비절차 종결 후 변론기일의 조서에는 당사자가 변론준비절차조서에 의하여 변론준비절차를 진술한다는

      취지를 기재하여야 한다.

   5) 실질적 기재사항은 변론의 내용을 이루는 당사자 및 법원의 소송행위, 증거조사의 결과 및 판결의 선고 등을

      기재하나, 구술주의·직접주의의 원칙상 그 내용의 전부를 기재하여야 한다?  (X)  ☞ 요지만 기재하면 된다.

  6) 조서는 특별한 사정이 없는 한 재판장 및 합의부원 전원과 법원사무관 등이 연명으로 기명날인하여 작성한다?

    (X) ☞ 재판장과 법원사무관 등이 기명날인한다. 다만 재판장이 기명날인할 수 없는 사유가 있는 때에

           합의부원이 그 사유를 적은 뒤 기명날인한다.

  7) 소액사건에 있어서 구술에 의한 제소를 수리하는 경우에는 제소조서를 작성하는바,

     이 제소조서에는 재판장과 법원사무관 등이 기명날인한다?

     (X) ☞ 법원사무관 등이 기명날인 하여야 한다.

  8) 조서의 기재에 관하여 당사자 기타 관계인의 이의가 있는 때에는 조서에 그 기재를 함으로써 족하다?  (O)

Ⅲ. 기재사항의 생략

 1. 의의

  (1) 단독사건이든 합의부사건이든 소송이 판결에 의하지 아니하고 완결된 때 재판장의 허가를 얻어

     조서의 일정 사항을 생략 할 수 있다.

  (2) 예외 - 청구의 포기·인낙 / 화해 / 조정 / 소의 취하

  T) 조서에 적을 사항은 대법원규칙이 정하는 바에 달 생략할 수 있다.

 2. 생략 가능한 경우

  (1) 소송이 판결에 의하지 아니하고 완결된 때에 한하여 재판장의 허가를 받아 생략할 수 있다.

     → 생략 사항 : 증인·당사자본인·감정인의 진술, 검증의 결과의 기재

     → 그 취지를 당사자에게 통지해야 한다.

  (2) 제1심에서 피고에게 공시송달을 한 사건의 경우

     - 법원사무관 등은 재판장의 허가를 받아 서증 목록에 적을 사항을 생략할 수 있다.

     → 단, 공시송달 명령이 취소되거나 상소가 제기된 때에는 서증목록을 작성해야 한다.

 3. 생략할 수 없는 경우 (조서의 기재 생략 不可)

  (1) 당사자의 이의

  (2) 변론방식에 관한 규정의 준수, 화해, 청구의 포기·인낙, 소의 취하·자백, 청구 포기·인낙

     ➝ 변론조서의 기재를 생략하는 경우에도 생략할 수 없다.

 4. 소액사건의 경우 특례 - 당사자의 이의가 없는 경우에는 판사의 허가를 얻어 조서의 기재 생략 가능

 문제>

  1) 단독사건이든 합의부사건이든 판결에 의하지 아니하고 소송이 완결되는 경우에는 재판장의 허가를 얻어

     조서의 기재를 생략할 수 있다?  (O)

  2) 증인·당사자본인의 진술, 검증결과, 감정인의 진술, 변론방식에 관한 규정의 준수는

     소송이 판결에 의하지 아니하고 완결된 때에, 재판장의 허가를 받아 조서기재를 생략할 수 있다?  (X)

  3) 기일에 참여하지 않은 경우에는 조서작성을 생략할 수 있는 경우가 있다?

     (X)  ☞ 법원사무관 등을 기일에 참여시키지 않고 변론기일을 연 경우 법원사무관 등은 그 기일이 끝난 뒤에

             재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고, 그 취지를 덧붙여 적어야 한다.

Ⅳ. 조서에 갈음하는 녹음·속기

  1. 녹음테이프와 속기록은 조서의 일부로 삼는다.

  2. 재판이 확정되거나 양쪽 당사자의 동의가 있으면 법원은 녹음테이프와 속기록을 폐기할 수 있다.

     → 폐기한다는 통지를 받은 날부터 2주일 내에 이의를 제기하지 아니하면 폐기에 대해 동의한 것으로 본다.

  3. 서면·사진 그밖에 적당하다고 인정한 것을 인용하고 소송기록에 붙여 이를 조서의 일부로 삼을 수 있다.

  문제>

   1) 법원사무관 등은 변론기일에 참여하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다. 다만, 변론을 녹음하거나

      속기하는 경우, 그 밖에 이에 준하는 특별한 사정이 있는 경우에는 법원사무관 등을 참여시키지 아니하고

      변론기일을 열 수 있다.

   2) 법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 변론의 전부·일부를 녹음하거나, 속기자로 하여금 받아 적도록

      명할 수 있으며, 당사자가 녹음·속기를 신청하면 특별한 사유가 없는 한 이를 명하여야 한다.

   3) 속기록으로 조서의 일부로 삼거나 그 기재를 대신할 수 있다.

   4) 녹음테이프와 속기록은 조서의 일부가 되기 때문에 재판의 확정이 있거나 양쪽 당사의 동의가 있어야

      법원은 녹음테이프와 속기록을 폐기할 수 있다.

   5) 변론을 녹음하거나 속기하는 경우에는 법원사무관 등을 참여시키지 아니하고 변론기일을 열 수 있다.

Ⅴ. 소송기록의 공개·열람 등 제한

1. 소송기록

   (1) 법원이 작성한 서류, 철한 장부

   (2) 형사기록의 사본도 소송기록의 일부가 될 수 있다.

     - 형사기록에 대한 법원 밖에서 서증조사, 문서송부촉탁 검증을 실시하여 민사소송기록에 첨부된 경우

    T) 조서에는 서면, 사진, 그 밖에 법원이 적당하다고 인정한 것을 인용하고 소송기록에 붙여 조서의 일부로

       할 수 있다.

 2. 관계인에의 공개

  (1) 조서낭독청구권 - 관계인이 신청한 경우

  (2) 소송기록의 열람, 증명서의 교부청구권

    1) 신청자 - 당사자, 이해관계를 소명한 제3자

    2) 신청사항 - 소송기록의 열람·복사 / 재판서·조서의 정본·등본·초본의 교부 / 소송에 관한 사항의 증명서의 교부

    3) 취지를 적고 법원사무관 등이 기명날인 해야 한다.

    4) 법원의 직인을 찍는 것은 폐지되었다.

    5) 소송기록의 경우

      - 열람·복사신청만 가능 → 정본·등본·초본의 교부 신청 불가

    6) 재판서·조서의 경우 - 정·등·초본의 교부 신청 가능

  문제>

   1) 소송기록의 열람과 증명서의 교부신청에 대해서는 대법원규칙이 정하는 수수료를 내어야 한다.

   2) 조서의 기재는 그 정확성을 담보하기 위하여 당사자 기타 관계인의 신청이 있는 때에는

      참여사무관 등은 이를 낭독하여 주거나 열람하게 하여야 한다.

   3) 재판서·조서의 정본·등본·초본에는 그 취지를 적고 법원사무관 등이 기명날인한 다음 법원의 직인을 찍어야 한다?

      (X)  ☞ 법원의 직인

 3. 일반인에의 공개 (이해관계 없는 제3자)

  (1) 제3자의 열람청구권 - 학술, 권리구제, 공익 목적                       

  (2) 열람청구권의 제한

    1) 공개를 금지한 변론 (비공개로 진행된 사건)

    2) 소송관계인이 동의하지 아니한 경우

    3) 소송관계인 - 당사자, 법정대리인, 참가인, 증인

    4) 절차 - 열람신청이 있는 때 당해 소송관계인에게 사실을 통지해야 한다.

            → 통지 받은 날로 2주내 여부를 서면으로 밝혀야 한다.

            → 서면을 제출하지 아니한 때에는 열람에 관해 동의한 것으로 본다.

  (3) 소송기록 열람·복사자의 의무

    - 알게 된 사항을 이용 공공의 질서·선량한 풍속을 해하거나, 명예·생활의 평온을 해하는 행위를 해서는 안 된다.

 문제>

  1) 당사자나 이해관계인을 소명한 제3자는 대법원규칙에 따라 소송기록의 열람·복사,

     재판서·조서의 정본·등본·초본의 교부 또는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관 등에게

     신청할 수 있다.

  2) 소송기록 중에 당사자의 사생활에 관한 중대한 비밀이 적혀 있고, 제3자에게 비밀기재부분의 열람 등을 허용하면

     당사자의 사회생활에 지장이 클 우려가 있는 때에 해당한다는 소명이 있는 경우에는, 법원은 당사자의 신청에

     따라 결정으로 소송기록 중 비밀이 적혀 있는 부분의 열람 등을 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있다.

 3) 누구든지 권리구제·학술연구·공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원사무관등에게 재판이

    확정된 모든 소송기록은 열람을 신청할 수 있다?  (X) ☞ 공개 금지 규정

 4. 비밀보호를 위한 열람 등의 제한

  (1) 의의 - 사생활, 영업비밀

  (2) 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있다.

  (3) 제3자는 비밀 기재부분의 열람 등을 신청할 수 없다.

     → 비밀보호 사유가 소멸되었음을 이유로 열람제한결정을 취소할 수 있다. 

  (4) 재판에 대한 불복 - 즉시항고 가능

 

 문제>

  1) 당사자의 열람 등의 제한신청이 있는 경우에는 그 신청에 관한 재판이 확정될 때까지 제3자는 비밀기재부분의

     열람 등을 신청할 수 있다?  (X)  ☞ 없다.

  2) 소송기록 중에 당사자의 사생활에 관한 중대한 비밀이 적혀 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라

     결정으로 소송기록의 열람을 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있다?  (O)

  3) 비밀보호를 위한 열람 등의 제한을 신청하는 경우에는 그 신청에 관한 재판이 확정될 때까지

     제3자는 비밀기재부분의 열람 등을 신청할 수 있다?  (X)

Ⅵ. 조서의 정정

 1. 잘못된 기재에 이의제기 가능 - 정당하면 기재를 정정

 2. 이의제기가 이유 없다고 인정될 때 - 조서에 그 취지를 적어야 한다.

Ⅶ. 조서의 증명력

 

 1. 변론의 방식

  (1) 의의 - 변론의 외형적 형식 (변론조서 만에 의하여 증명)

    1) 변론의 일시·장소 / 2) 변론의 공개 유무 / 3) 변론관여법관 / 4) 당사자·대리인의 출석여부

    5) 판결의 선고일자·선고사실 / 6) 변론결과의 진술

    (X - 재판장이 지정한 다음 기일의 일시)

  (2) 법정증거력

    1) 조서로만 증명 (X- 증인)

    2) 다른 증거방법으로 증명, 반증 할 수 없다.

    3) 조서가 없어진 때에는 그 사실은 존재하지 아니한 것으로 된다. (판결의 효력이 없다)

  판) 소송대리인이 선임된 경우에 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면

     그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고

     출석여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명하여야 한다.

     → 변론조서에 소송대리인 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석여부에 대해 아무런 기재가 없다면,

        불출석은 증명되지 아니한다.

 2. 변론의 내용

  (1) 실질적 기재사항은 다른 증거나 반증을 들어 번복할 수 있다.

  (2) 하지만 조서에 기재되어 있을 때는 진실한 것이라는 강한 증명력을 갖는다. (조서로만은 아님)

 문제>

  1) 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 증인에 의해서도 증명할 수 있다?  (X) ☞ 증거

  2) 변론의 방식에 관한 사항은 조서의 기재에 의하여 증명되나 법정증거력은 인정되지 않으므로

     반증을 들어 다툴 수 있다?

     (X) ☞ 변론이 종결된 것으로 기재되어 있는 변론조서의 내용은 변론조서의 성질상 진실하다고 추정하여야 하며,

            기일에 당사자를 호명하지 아니하였다는 주장은 변론의 방식에 관한 사항으로서 이는 조서의 기재에

            의하여만 증명할 수 있다.

  3) 변론방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 조서로만 증명할 수 있다.

     다만, 조서가 없어진 때에는 그러하지 아니하다?   (O) 

  4) 조서가 존재하는 경우에, 변론의 방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 조서 또는 이를 작성한 법원사무관 등의

     증언에 의하여 증명할 수 있다?  (X)  ☞  조서로만 증명

  5) 조서에는 법원이 적당하다고 인정한 것을 인용하고 소송기록에 붙여 이를 조서의 일부로 삼을 수 있다?  (O)

  6) 변론방식에 관한 규정이 지켰다는 것은 조서로 증명할 수 있지만, 다른 증거방법으로 증명하거나

     반증을 들어 다툴 수는 있다?  (X)

  7) 변론의 내용이 조서에 기재되어 있을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 진실한 것이라는 점에

     관한 강한 증명력을 갖는다고 본다?  (O)

  8) 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항에 대하여만 그 내용이 진실하다고 추정되고,

     변론의 방식에 관한 사항이 아닌 경우에는 그 내용이 진실하다고 추정할 수 없다? 

     (X) ☞ 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다.

  9) 변론조서에 “양쪽 대리인 각 불출석”이라고만 기재된 경우 당사자가 출석하지 않은 사실이 조서의 기재에 의해

     충분히 증명되지 않는다?  (O)

 10) 변론조서의 기재에 대하여 관계인은 이의를 제기할 수 있다?  (O)

11) 변론기일이 변경된 경우에는 변론조서를 작성하여야 한다?  (O)

12) 당사자의 출석유무는 변론조서만에 의하여 증명할 수 있다?  (O)

13) 제1심 변론결과의 진술은 당사자가 사실상 법률상 주장, 정리된 쟁점 및 증거조사의 결과의 요지 등을

    진술하거나, 법원이 당사자에게 해당사항을 확인하는 방식으로 할 수 있다?   (O)

14) 조서의 기재에 관하여 당사자 기타 관계인의 이의가 있는 때에는 조서에 그 기재를 함으로써 족하다?  (O)

15) 조서에 부실한 기재가 있음을 이유로 관계인이 그 정정을 구할 경우, 그 이의가 부당하다고 인정될 때에는

    조서에 그 사유를 기재하여 처리한다?   (O)

16) 녹음테이프와 속기록은 조서의 일부가 되기 때문에 재판의 확정이 있거나 당사자 및 법원의 소송행위, 증거조사의

    결과 및 판결의 선고 등을 기재하나, 구술주의·직접주의의 원칙상 그 내용의 전부를 기재하여야 한다?

    (X)  ☞ 요지만 기재하면 된다.

17) 조서의 기재에 관하여 관계인의 이의가 있는 때에는 조서에 그 사유를 기재하여야 한다?  (O)

18) 판례는 판결선고의 조서가 없으면 판결선고가 되었다고 볼 수 없어 그 판결은 효력이 없다고 한다?  (O)

19) 변론기일이 개시된 후 일방당사자의 불출석으로 변론 없이 연기된 경우에 변론조서를 작성할 필요가 없고,

    불출석한 당사자에게만 다음 변론기일을 통지하면 된다? 

    (X)  ☞ 변론기일이 개시된 후 일방의 불출석으로 변론조서의 작성이 필요하다.

20) 변론기일이 개시되었으나 소송관계인이 아무도 출석하지 아니한 경우 설령 변론을 진행하지 않았어도

    조서를 작성하여야 한다?  (O)

 * 서면 - O

  1) 소송의 고지  /   2) 관할의 합의  /   3) 청구취지변경신청   /   4) 독립당사자참가신청

   5) 항소의 제기  /   6) 중간확인의 소제기    /   7) 선정당사자의 선정과 변경의 증명

 * 서면 - X

   1) 준비절차에서의 소 취하 (구술 가능) 　/　 2) 보조참가의 신청   

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