[주체] 2-2-1. 형사소송법 제척 (제척 사유, 제척 판례)

 

 

형사소송법 제척

  (1) 적용범위

   1) 적용되는 경우  (O)

     1. 공소제기 후의 절차에만 적용   (頭 - 후공약즉)

     2. 피고인에 대한 공판사건을 심판하는 법관

     3. 피고인에 대한 약식명령을 행하는 법관

     4. 즉결심판을 행하는 법관

   2) 적용되지 않는 경우  (x)

     - 공소제기 전의 증거보전절차, 증인신문절차를 행하는 법관

  (2) 제척사유

제17조 제척원인  ☆       1. 법관이 피해자인 때       2. 친족·친족관계 있었던 자       3. 법정대리인, 후견감독인       4. 증인, 감정, 피해자의 대리인       5. 피고인의 대리인, 변호인, 보조인       6. 검사·사법경찰관의 직무를 행한 때       7. 전심재판, 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때

    1) 한정 - 법관이 피해자인 때, 밀접한 관련이 있는 때, 이미 당해 사건에 관여하였을 때

    2) 법관이 피해자인 때 - 직접피해자만 (간접은 기피사유)

    3) 법관이 피고인·피해자와 개인적 밀접한 관련

       - 친족·친족관계, 법정대리인·후견감독인, 대리인·변호인·보조인

    4) 이미 당해 사건에 관여하였을 때

      1. 법관이 사건에 증인·감정인으로 된 때   (X - 목격자인 때)

        (1) 사건 - 당해 형사사건 → 피고사건·피의사건 포함

        (2) 증인·감정인으로 된 때 - 실제로 증언·감정한 때 (X-단순 소환)

      2. 검사·사법경찰관의 직무를 행한 때

      3. 전심재판, 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때

        (1) 전심재판에 관여한 때

          1) 전심재판

           1. 상소에 의해 불복이 신청된 재판 - 제2심에 대한 제1심 / 제3심에 대한 제2심·제1심

           2. 재판 - 종국재판(판결·결정 불문)만 의미   (X- 중간재판)

          2) 관여한 때 - 전심재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여 → 합의·판결서 작성 등  (x- 외부적)

        (2) 전심재판의 기초가 되는 조사·심리에 관여한 때 - 전심재판의 사실인정의 자료로 써진 경우

      T) 법관이 당해 사건에 관하여 증인·감정인으로 채택된 사실만으로는 제척되지 않는다? (O)  (검찰 07년 기출)

      T) 법원 사무관 등이 사건에 관하여 증인으로 된 때에도 그 자체로 제척 사유가 되는 것은 아니다? 

         (X)  ☞ 된다. (법원직 기출 표현)

  (3) 효과

   1) 당연배제 - 재판의 중간에 배제되면 공판절차의 갱신사유가 된다.

   2) 배제되는 직무집행의 범위 - 모든 소송행위

   3) 기피·회피와 관계  - 제척사유 있는 법관에게 기피신청가능, 스스로 회피도 가능

   4) 제척사유 있는 법관이 재판에 관여한 판결 - 절대적 항소이유, 상대적 상고이유

<판례> ☆   1. 제척사유 X  (1) 판결정정신청사건에 상고법원 (∵ 전심이 아니다.)  (2) 법관이 수사단계에서 피고인에게 구속영장을 발부한 경우  (3) 재심청구의 목적이 되는 확정판결에 관여  (4) 약식명령을 발부한 법관이 정식재판의 제1심판결에 관여한 경우    (∵ 같은 심급이라서)  (5) 대법원의 파기환송판결 전의 원심에 관여한 재판관 - 파기환송 후의 원심재판에 관여  (6) 재판의 선고에만 관여한 때 (∵ 외부적 성립에만 관여)  (7) 사실심리·증거조사를 하지 않고 공판기일을 연기하는 재판에만 관여  (8) 공판에 관여한 바는 있어도 판결선고 전에 경질된 때  (9) 같은 당사자의 다른 사건에 관여한 경우 (∵ 당해사건이어야 한다.) (10) 구속적부심사, 보석허가결정에 관여한 법관 (11) 공소제기 전에 검사의 증거보전 청구에 의하여 증인신문을 한 법관 (12) 법관이 선관위원장으로 공직선거부정방지법 위반 혐위사실에 대해 수사기관에 수사의뢰를 하고,      그 후 당해 형사피고사건의 항소심 재판을 하는 경우 (13) 공판에 관여한 후 경질되어 판결에 관여하지 않은 경우   2. 제척사유 O  (1) 약식명령을 발부하고 그 정식재판 절차의 항소심의 판결에 관여한 경우  (2) 수탁판사로 제1심 판결에 증거조사를 한 경우  (3) 기소강제절차에서 공소제기결정을 한 법관이 당해 사건의 항소심 재판에 관여하는 경우  (4) 재정신청 사건에 부심판 결정한 법관

 

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