[상소] 1-4. 상소의 포기, 상소의 취하

 

 

  (1) 의의   1) 상소의 포기   2) 상소의 취하 - 철회

  (2) 상소의 포기권자, 취하권자

      1) 고유의 상소권자 - 검사, 피고인  (X- 변호인)

         단, 피고인, 피고인의 배우자·직계친족·형제자매, 원심의 대리인이나 변호인

            - 사형·무기징역·무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다.

      2) 법정대리인이 있는 피고인

         - 법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기·취하를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 하나,

           다만 법정대리인의 사망 기타 사유로 인하여 그 동의를 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다.

         판) 미성년자인 피고인이 법정대리인의 동의를 얻지 않고 한 상소의 포기·취하는 효력이 없다.  (X- 유효하다)

      3) 법정대리인·상소권의 대리행사자

         - 법정대리인, 피고인의 배우자·직계친족·형제자매, 원심의 대리인, 변호인은 피고인의 동의를 얻어

           상소를 취하할 수 있다.

  (3) 상소의 포기, 취하의 방법

      1) 방식 - 서면 원칙, 단, 공판정에서는 구술로 할 수 있다. (구술로 한 경우 - 그 사유를 조서에 기재해야 한다.)

      2) 시기

          1. 상소의 포기 - 상소제기기간 내에는 상소제기 이전이라면 언제든지 할 수 있다.

          2. 상소의 취하 - 상소심의 종국판결이 있기 전까지 가능

         판) 적법한 상소제기를 한 후에 그 상소를 포기한다 해도 상소포기의 효력은 발생할 수 없다.

      3) 상소포기, 취하의 관할

          1. 상소의 포기 - 원심법원에

         2. 상소의 취하 - 상소법원에

         3. 다만, 소송기록이 상소법원에 송부되지 아니한 때에는 상소취하도 원심법원에 할 수 있다.

      4) 재소자 특칙 적용

      5) 포기·취하시 법원은 지체 없이 상대방에게 그 사유를 통지해야 한다.

  (4) 상소의 포기·취하의 효력

     1) 포기·취하시 - 취하서 접수시에 → 상소권의 소멸, 재판의 확정

         판) 1. 교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인해 보지도 않고

                서명·무인한 경우 - 항소포기가 유효하다.

             2. 항소를 포기·취하한 자가 상대방의 항소제기에 의한 항소심판결에 대해 상소할 수 없다.

      2) 상소포기 후의 재상소금지 - 상소를 취하한 자, 포기·취하에 동의한 자 → 다시 상소를 하지 못한다.

          T) 상소를 취하·포기한 자 또는 동의한 자도 상소기간도과 전에는 그 사건에 대하여 다시 상소할 수 있다?

              ☞ 다시 상소를 하지 못한다.

          T) 항소를 포기 또는 취하한 피고인은 항소심의 판결에 대하여 상고할 수 없다.

         판) 1. 피고인이 상소를 포기·취하한 경우 → 변호인은 상소하지 못한다.

             2. 상소의 포기·취하 후 재상소를 금지하는 규정은 헌법의 재판청구권을 침해하지 않는다.

             3. 상소권을 포기하면 권리가 소멸되는 것이 원칙이나,

                상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과한 다음에 상소포기의 효력을 다투는 한편,

                자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못하였다고

                주장하는 사람 - 상소를 제기함과 동시에 상소권회복청구를 할 수 있다.

             4. 착각에 의한 상소포기의 경우도 재상소가 금지된다.

      3) 상소의 포기, 취하의 효력을 다투는 절차 (무효임을 주장하는 자)

         1. 포기·취하 당시 소송기록이 있었던 법원에 절차속행의 신청을 할 수 있다.

         2. 인정하는 때 : 인용 ⟷ 이유 없을 때 : 기각 → 즉시 항고 가능

 

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