대리제도

 

대리의 일반론

Ⅰ. 대리제도의 의의

     1. 대리 - 대리인이 본인의 이름으로 법률행위 - 법률효과가 본인에게 귀속

     2. 사적자치 보충

Ⅱ. 대리의 본질  

   1. 문제점

       대리인 행위 = 본인 행위인가

       

   2. 학설

      (1) 대리인 행위설(통)

           1) 대리행위의 효과가 본인에게 발생한다.

           2) 근거 - 116조 1항

           3) 대리인 표준, 현명중시(현명 = 의사표시)

           4) 비판 - 무권대리 설명이 곤란

      (2) 행위, 법률 분리설(단일체설)

           1) 대리권 + 대리행위 합체 - 하나의 법률행위로 행위는 대리인이 하고 규율은 본인.

           2) 근거 - 사적자치

           3) 수권중시 (현명 = 의사의 통지)

           4) 비판 - 새로운 개념을 만들어 냈다. 수권행위 없는 법정대리를 설명하기 어렵다.

      (3) 통합요건설 = 대리에 별개의 요건(수권행위, 대리행위)이 합쳐진 것이다.

       

Ⅲ. 대리가 허용되는 범위

      O - 의사의 통지, 관념의 통지, 대락

      X - 근로, 신분, 준법률행위, 불법행위, 현실인도(사실행위)

      cf) 대표는 불법행위, 사실행위도 할 수 있다.

Ⅳ. 대리의 종류  

   1. 법정대리 - 법률(법원) → 복임권 O

      임의대리 - 본인의사에 의해 선임

   2. 능동대리 - 하는 대리

      수동대리 - 수령하는 대리

          1) 115조가 적용되지 않는다.

          2) 상대방이 본인을 위한 것임을 표시해야 한다.

          3) 각자 수령할 수 있다.

          4) 능동대리권이 있으면 부수하여 수동대리권도 있다.

       

Ⅴ. 구별개념  

   1. 간접대리 - 허수아비행위       

   2. 법원이 선임한 재산관리인 - 일종의 법정대리이다.       

   3. 처분권 부여

      (1) 자기이름으로 행위하고 효과는 직접권리자에게 미친다. 규정은 없고, 학설은 긍정한다.

      (2) 의무부담행위에 처분권을 인정하는가? 통설 - 부정

      (3) 사후 추인은 일종의 처분권부여이다. → 무권대리 추인,

          사적자치 근거 - 무권리자 처분행위 추인이다.

       

   4. 사자

      (1) 의의 - 본인이 결정한 내심적 효과의사를 '표시'하거나 '전달'함으로써 표시행위의 완성에 협력하는 자(통)

      (2) 사자와 대리의 구별의 표준

           1) 본인관계 기준설 - 스스로 의사결정 자유가 있으면 대리이고, 없으면 사자이다.

           2) 상대방관계 기준설 - 상대방에 대해 대리인으로 표시하면 대리인이고, 사자로 표시하면 사자이다.

           3) 판례 - 상대방과의 관계를 고려하여 표현대리를 적용한 것이 있다.

      (3) 사자의 행위

           1) 표시기관인 사자 - 착오시 착오 취소를 할 수 있다.

           2) 전달기관인 사자 - 의사의 부도달이다.

      (4) 사자 - 표현대리

           * 악의로 본인의 의사와 다른 의사표시를 한 경우

           1) 다수설 - 유추적용긍정설

           2) 판례 - 표현대리 적용을 긍정하나

                     최근에는 사실행위를 하는 자의 대리행위에 표현대리의 적용을 부정한다.

      (5) 사자 vs 대리

사 자	대 리
본인기준	대리인기준
의사무능력도 不要	의사능력은 있어야 하나 행위능력은 不要
본인은 행위능력자여야 한다.	본인은 의사능력, 행위능력 不要
의사수령은 본인 요지 정도이면 된다.	의사수령은 대리인 요지의 정도여야 한다.

      cf) 기망

본인을 기망한 경우	사자이면	최소 可
	대리이면	취소 X
대리인이나 사자를 기망한 경우	사자	취소 X
	대리	취소 O