공권력의 행사, 불행사

 

[공권력의 행사 또는 불행사]

Ⅰ. 의의      1. 의의        - 공권력주체에 의한 작위 또는 부작위일 것 + 작위 또는 부작위가 국민의 권리,의무 내지 법적 지위에          직접적 영향을 가져올 것    2. 특정        - 공권력의 행사,불행사는 구체적으로 특정되어야 헌법소원의 대상이 된다.    3. '간접적 국가행정'도 포함        (1) 공법상의 사단,재단, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용        (2) 외국인이나 국제기관의 공권력 작용은 포함 X Ⅱ. 입법작용      1. 헌법조항 - X (주권자인 국민의 결단 내지 합의의 결과이므로 공권력의 행사가 아니다.)           2. 법률       (1) 의결후 공포전 법률안 - 위헌심판 중 유효하게 공포,시행되었다면 대상성이 인정된다.       (2) 공포후 시행전 법률 - 현재성요건 완화여 인정       (3) 시행후 폐지된 법률 - 기본권침해가 계속되는 한 인정       (4) 주의 - 법률개정으로 '기본권침해가 계속되지 않는 경우'에도 개정법에 구법과 유사한 내용을 규정하고                  있는 경우에는 객관적 헌법질서의 수호,유지를 위하여 필요할 경우 인정한다.                  ∵ 개정법률조항의 재개정여부에 영향을 미칠 수 있기 때문이다.           3. 법률의 개폐 - X         ∵ 헌법상 입법의무가 없는 단순입법부작위에 대해서 헌법소원을 제기할 수 없다.    4. 법률해석에 관한 구문 - X         Ⅲ. 행정작용      1. 법규명령 - 헌재와 대법의 대립        (1) 대법 - 명령,규칙은 법원이 위헌심사하고, 법률은 헌재가 위헌을 심사한다.        (2) 헌재 - 재판의 전제가 된 경우에는 법원이 위헌심사를 하고, 법규명령자체에 의한 직접적인                   기본권침해여부가 문제되었을 경우에는 헌소청구 可    2. 행정규칙        (1) 원칙 - X (행정조직 내부에서만 효력이 있다.)        (2) 예외적 인정             1) 법령보충적 행정규칙 - 상위법령의 위임에 따라 상위법령의 내용을 구체화             2) 재량준칙의 반복,시행    3. 조례 - 조례가 기본권을 직접 침해할 경우에는 헌소 가능           4. 행정계획 - 행정계획안        (1) 원칙 - 사전준비행위에 불과하므로 공권력행사가 아니다.        (2) 예외적 - 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 시행될 것이 확실한                     경우에는 인정    5. 권력적 사실행위 - O          6. 행정청의 거부행위         - 행정소송(부작위위법확인소송)의 대상이 될 수 있으므로 보충성 원칙 위배가 문제시된다.           신청에 따른 행위를 해줄 것을 요구하는 법률상 또는 조리상 권리가 있어야 한다.   7. 행정기관 상호간의 내부적 의사결정        (1) 원칙 - X        (2) 예외 - 국민의 권리, 의무에 영향을 미치는 경우에는 인정    8. 행정청의 질의회신 - X         ∵ 국민의 권리의무에 직업 영향을 미치는 것이 아니다.    9. 사법상의 행위 - 국고작용(사경제주체) - 대상성 X         Ⅳ. 검사의 불기소처분     * 불기소 처분의 종류            1) 공소권없음 - 소추요건 흠결            2) 죄가안됨 - 위법성조각사유 또는 책임조각사유에 해당            3) 혐의없음 - 구성요건해당성이 없거나 증거가 없는 경우            4) 기소유예 - 소추가 가능하나 정상참작            5) 기소중지 - 피의자⋅참고인의 소재불명으로 수사일시 중단 Ⅴ. 검사의 불기소처분에 대한 '형사피해자'의 헌법소원     1. 고소한 형사 피해자 (07.4.30. 개정)        고등법원에 제정신청을 할 수 있는 범죄를 모든 범죄로 확대하여 재정신청을 하기 위해서는 검찰청에의       항고를 먼저 거치도록 하였다. → 재정신청을 할 수 있는 범죄에 대해서는 검사의 불기소처분에 대한        재항고제도를 폐지하였다. → 형사상 모든 범죄에 대하여 형사피해자인 고소인은 검찰청에의 항고를       거친 후 고등법원에        재정신청을 할 수 있을 뿐, 헌재소에 헌소를 제기할 수 없게 되었다.        ∵ 검사의 불기소처분에 헌법소원을 제기하려면 보충성의 원칙에 따라 법원의 재정신청을 먼저 거쳐야 되고,           그 후 헌소를 제기 할 수 없게 된 것이다.   재정신청 헌법소원 고소인, 고발인 可 고발인은 X 공소시효 정지 정지 X 재정결정시 공소제기 있는 것으로 간주 검사는 재수사 의무만 부담        cf) 오답이 되어버린 것들  * 개정전 = 검사의 불기소처분 → 고등검찰청에 항고 → 대검찰청에 재항고 → 헌법소원                   - 항고,재항고를 제기할 수 없으므로 바로 헌소제기 可      ① 검사의 불기소 등 보충성의 원칙          - 항고, 재항고 기각결정에 대해서는 그 자체 고유한 위헌사유가 없는 한 헌소대상 X      ② 재기수사 후 원래의 불기소처분에 대한 재정신청          - 검사의 혐의없음 불기소처분 → 항고 → 항고청에서 재기수사명령 → 다시 혐의 없음 불기소처분 →            원래의 불기소처분에 대한 헌법소원 X ∵ 재기수사명령으로 이미 효력을 상실          = A무혐의 불기소 → 재기수사명령 → B다시 불기소 → A에 청구 X          [헌판] 1) 재정신청이 법원에 의해 기각된 후 원래의 검사의 불기소처분에 대해 헌법소원 - 부적법             2) 재정신청이 법원에 의해 기각된 후 다시 고소하여 검사의 불기소처분에 대해 헌법소원 - 적법                ∵ 별개의 고소사실에 대한 별개의 처분이기 때문이다.             3) 공무원 직권남용죄에 대한 검사의 불기소처분에 대해 재정신청을 거치지 않은 채 항고⋅재항고를                거쳐 헌법소원 - 적법                ∵ 공무원 직권남용죄에 대한 재정신청과 항고,재항고는 선택적,병존적 제도             4) 2차 불기소처분에 대한 헌법소원                - 1차 고소 → 불기소처분 → 항고 X (항고기간 경과) → 2차 고소 → 불기소처분                → 2차 고소 → 불기소처분 → 항고,재항고 → 헌법소원(적법)    2. 고소하지 않은 형사 피해자        - 검찰청의 항고를 거쳐 법원에 재정신청을 할 수 없으므로 보충성의 예외가 적용되어 바로 헌법소원을           제기할 수 있다.                                   Ⅵ. 검사의 불기소처분에 대한 '형사피의자'의 헌법소원    1. 근거 - 평등권, 행복추구권 침해    2. 대상 - '기소유예처분'과 '기소중지처분'에만 인정        (1) 기소유예처분 - 혐의없음에도 혐의있음을 저제로 기소유예        (2) 기소중지처분 - 혐의없음에도 기소중지처분을 하는 것은 범죄의 혐의자라는 법적인 불이익상태가 계속        (3) 죄가 안됨 - X (죄가 안됨 처분을 해도 혐의가 확정되는 것이 아니다.)        (4) 공소권없음 처분 - X Ⅶ. 기타 검사의 처분    1. 검사의 수사제기불요(불능)처분 - 헌소 可       ∵ 검사의 기소중지처분 → 고소인이 기소중지처분사유가 해소되었음을 이유로 수사재기신청          → 검사의 수사재기불요처분 → 새로운 기소중지처분에 해당한다.    2. 헌소대상이 될 수 없는 검사의 처분            1) 검사의 구형            2) 불구속 공소제기            3) 공소취소처분               ∵ 검사가 공소취소하면 법원은 공소기각결정 → 공소취소처분을 헌재가 취소결정하더라도 법원의                  공소기각결정이 취소되는 것은 아니므로 권리보호이익이 없다.            4) 내사종결처분               ∵ 수사기관의 내부적 사건처리방식에 불과하다.               cf) 고소사건을 진정사건으로 보고 종결처분에 대해서는 헌법소원을 제기할 수 있다.                  ∵ 고소사건은 공소제기하든가 불기소처분하든가 해야 하기 때문이다.            5) 기소처분            6) 약식명령청구            7) 수사재기결정

[공권력의 행사 또는 불행사]

Ⅷ. 원행정처분    1. 의의         - 법원의 행정소송을 모두 거친 원래의 행정처분    2. 헌법소원의 대상        (1) 학설             1) 긍정설 - 헌법소원을 금지하는 명문규정             2) 부정설 - 재판소원금지조항을 우회적으로 회피하는 탈법        (2) 헌재판례             1) 원칙 - 허용 X (법원의 확정판결의 기판력을 배제할 수 있는 헌법소원심판의 기속력이 인정 X)             2) 예외 - 허용 (원행정처분을 심판대상으로 삼았던 재판에 대한 헌법소원이 인정되어 그 재판을                             취소할 수 있으면 헌법소원 허용) Ⅸ. 재판헌법소원    1. 헌재법 제68조 제1항         "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 '법원의 재판을 제외하고는'          헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."    2. '재판'의 의미         종국판결만을 의미하지 않고, 법원이 행하는 모든 공권적 법률판단은 여기의 '재판'에 해당         (본안 전 판결, 중간판결도 여기에 포함)    3. 재판헌법소원을 금지하는 헌재법 제68조 제1항의 위헌여부         [헌판] 한정위헌결정 "헌재가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도                포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이다."         (1) 원칙적 금지             <근거> "법률이 정하는 헌법소원" 헌법 제111조 제1항 제5호 → 재판헌법소원의 인정여부는              입법재량, 평등권 침해 X (∵ 입법작용과 행정작용의 기본권침해자로서의 기능, 사법작용의              기본권 보호자로서의 기능), 재판청구권 침해 X (∵ 기본권 침해에 대한 구제절차가 반드시              헌법소원형태로 이루어져야 하는 것은 아니다.         (2) 예외적 허용 - 위헌결정 한 법률을 적용함으로써 기본권을 실제 침해하는 재판              → 여기의 '위헌결정'에는 단순위헌결정, 한정위헌(합헌)결정, 헌법불합치결정 포합    4. 재판헌법소원에 대한 결정유형        (1) 원칙 → 파기환송 - 법원의 재판을 취소하고 재판을 한 법원에 환송, 원행정처분까지 취소X        (2) 예외 → 파기자판              1) 사유 - 법원이 헌재의 결정취지에 따르지 않을 가능성이 있는 경우, 청구인의 이익을 긴급하게                        확정하여야 하는 경우 등에는 원행정처분까지 취소 可              2) 조건 - 새로운 사실인정이나 법률해석을 할 필요성이 없어야 한다. Ⅹ. 입법부작위 헌법소원    1. 유형        (1) 단순입법부작위 - 헌법상 입법의무 X → 구제방법 X        (2) 진정입법부작위 - 입법부작위 헌소        (3) 부진정입법부작위 - 헌법소원, 위헌법률심판    2. 요건 - 일반 심판청구요건 + 헌법상 입법의무 + 진정입법부작위        (1) 헌법상 입법의무 - 명시적 헌법위임 or 헌법해석상 입법의무        (2) 진정입법부작위 - 평등원칙 위배의 경우에는 부진정입법부작위에 해당한다.        (3) 직접성 - 별도 심사할 필요 없이 원칙적으로 인정된다.                     ∵ 입법부작위에는 집행행위가 존재하지 않는다.        (4) 보충성의 예외             ∵ 법원의 입법부작위확인소송은 존재 X        (5) 청구기간의 제한 X             ∵ 부작위가 계속되는 한 침해도 계속된다.    3. 위헌성 판단 - 입법부작위 자체로 기본권 침해 X         → 상당기간 입법을 하지 않거나 입법을 하지 않기로 결의한 경우에 기본권 침해가 발생한다.    4. 결정유형 : 위헌확인결정 → 국회는 헌재의 결정취지에 따라 입법하여야 한다.            5. [헌재판례] 헌법상 입법의무를 인정하여 위헌확인결정 한 판례 한 건 뿐이다. → 다른 판례는 각하                  * 조선철조(주) 주식수용 사건 Ⅺ. 행정입법부작위    1. 헌법상 의무       (1) 헌법에 명시적 위임이 없음에도 법률상 위임을 헌법상 의무로 볼 수 있는지 여부             [헌판] 헌법상 의무로 인정한다.             "삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등              법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. ~ 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지              아니하는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다."       (2) 행정입법의무가 인정되는지에 대한 헌재판례             1) 행정입법부작위로 인한 법령의 공백을 대법원 판례가 대신하고 있더라도 행정입법 작위의무가                면제된다고 볼 수 없다.             2) 상위법령에서 행정입법을 예정하고 있더라도 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로 집행이                이루어질 수 있는 경우에는 헌법상 행정입법의무는 인정되지 않는다.              2. 행정입법부작위에 대한 정당한 사유가 없어야 한다.        1) [헌판] '정당한 사유' - 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백한 경우        2) 법령의 집행을 위한 '예산상의 제약'은 정당한 사유가 아니다.            ∵ 정부가 법률에 근거하여 예산안을 편성하면 그 법률을 제정한 국회는 이를 거부할 수 없기 때문이다.            3. 보충성의 예외 인정        - 행정입법부작위는 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 아니다.          ∵ 법원의 부작위위법확인소송에서의 '부작위'는 추상적 법령제정 등에 있어서의 부작위가 아니라             구체적 행정작용의 부작위를 의미하기 때문이다.     Ⅻ. 행정부작위    1. 헌법상 작위의무         구체적 의무일 것 (→ 헌법규범을 준수해야 하는 일반적인 의무가 아니라 개별사안에 있어서 이행해야 할                              구체적인 작위의무)    2. '벌률상 의무'도 여기에 포함되는지 여부         [헌판] 헌법에서 유래하는 작위의무                  1) 헌법상 명문으로 공권력주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우                  2) 헌법의 해석상 공권력주체의 작위의무가 도출되는 경우                  3) 공권력주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우    3. 보충성의 원칙         법원의 부작위위법확인소송이 가능하다. → 부작위위법확인소송을 거치지 않고 헌법소원심판을 청구하면         보충성원칙위배. 하지만 보충성의 예외를 인정         XⅢ. 사법부작위    1. 판단유탈         (1) 개념 - 청구인이 주장한 공격방어방법에 대한 판단을 빠뜨림         (2) 재판청구 - 부적법             ∵ 판단유탈의 경우에는 '재심의 소'에서 구제 可 → 보충성원칙에 따라 헌법소원 X    2. 재판탈루         (1) 개념 - 청구의 일부를 착오로 주문에서 빠뜨림         (2) 심판청구 - 부적법              ∵ 주문에서 탈루한 부분은 아직 법원에 계속중 → 보충성원칙에 따라 헌법소원 X    3. 재판지연         (1) "법원은 국민의 재판청구권에 근거하여 법령에 정한 바에 따라 재판을 할 의무를 부담한다."         (2) 법령에 정한 재판기간의 훈시규정인 경우 - 그 기간안에 재판할 의무가 없고, 따라서 헌법상 의무도 없다.             → 재판지연에 대한 헌법소원제기 X             ∵ 헌법 제27조 제3항 제1문의 신속한 재판을 받을 권리의 실현은 구체적 입법이 있어야 하는데,                구체적 입법형성이 없으므로 헌법상 의무도 없다.             [헌판] 민소법 제184조 "판결의 선고는 소가 제기된 날로부터 5월내에 한다."는 규정은 훈시규정이다.                    → 그 기간 안에 재판하지 아니한 재판지연에 대해 헌법소원 X         (3) 법령에 정한 재판기간이 강행규정일 경우 - 그 기간 안에 재판할 법률상 의무⋅헌법상 의무 발생             [헌판] 헌재는 재판지연에 대한 헌법소원을 법원의 재판절차에 관한 것으로서 재판헌법소원금지규정에                    따라 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 판시하기도 한다.