기본권의 제3자적 효력에 관한 독일의 이론

 기본권의 제3자적 효력에 관한 독일의 이론

      (1) 논의의 등장배경

      (2) 효력부인설

           1)  기본권을 대국가적 방어권으로만 이해

           2) 근거 - 자유로운 결정에 따라 자기 자신의 자유를 제약하는 것은 자유의 실현으로 보아야 한다.

           비판) 제3자효를 긍정한다고 하여 계약자유에 완전히 일임된 부분에 대하여 까지 기본권을 적용하자는 것은

                   아니다.

      (3) 직접효력설

           1) 기본권은 사법의 일반조항을 매개하지 않고 개인간의 법률관계에 직접 적용

              (→ 사법상 계약이 기본권을 침해하면 바로 위헌, 무효이다.)

           2) 헌법의 명문규정상 또는 기본권의 성질상 사인상호간의 관계에 직접 적용될 수 있는 기본권만이

              직접효력을 가진다. (예외 없이 직접 적용되는 것은 아니다.)

           3) 대표학자 - 한스 니퍼다이

           4) 판례 - 독일연방노동법원 → 혼인퇴직제에 대하여 위헌, 무효로 판결

           5) 문제점 - 공법, 사법 이원체계의 혼란(붕괴)을 가져올 위험이 있다.

          T) 공법관계만이 아니라 사인 대 사인의 사법관계도 헌법규정에 위반될 수 없다고 보아,

             사법질서의 독자성을 인정하지 않는 견해이다. 따라서 법질서의 통일성을 위한 것이다.

      (4) 간접효력설 (공서양속이론)

           1) 기본권이 사법의 일반조항을 매개로 하여 개인의 법률관계에 적용

              (→ 개인 간의 법률관계가 기본권을 침해하더라도 바로 위헌, 무효가 되는 것이 아니라 일반조항에

                  위배되어야 비로소 위법, 무효가 될 수 있다.)     

           2) 대표학자 - 귄터 뒤리히

           3) 판례 - 독일연방헌법재판소 → Lüth판결 (뤼트판결)

               "기본법의 기본권규정은 사법의 일반조항을 통하여 법관을 개별적으로 구속한다." (대사인효 지지)

              

           비판) 법관에 지나친 재량권이 부여된다.

           T) 장기적으로는 사법의 국가화(사회화) 경향이 나타날 수밖에 없다. 사회적 세력으로부터의 보호를 위해

              국가를 부르는 딜레마가 불가피할 것이기 때문이다.

       (5) 방어권설

           1) 기본권의 대사인효를 기본권의 대국가적 효력과 동일시하려는 견해

           2) 사인에 의한 기본권침해는 곧 국가에 의한 기본권침해에 해당한다.

              → 국가가 사인에 의한 기본권침해를 막지 못했기 때문이다.

           3) 대표학자 - 슈바베

        

       T) 독일기본법은 일정한 기본권의 사인간의 직접적용을 명문으로 규정하고 있다.

       문제의 참고 해설 내용) - 이런 것이 있구나만 알아둘 것

        - 독일연방대법원은 사법상의 법률행위는 기본권과 모순되어서는 안된다는 논지에서 직접적용설을

           따른 바 있으며, 독일연방헌법재판소도 사회적 권력이 부분영역에 대하여 거대한 경제적 또는

           사회적 압력을 행사하여 사실상 국가와 마찬가지로 작용하고 침해한 경우에는

           예외적으로 기본권 규범은 직접적 구속력을 가지지 않으면 안된다고 하였다.

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