공소와 공소권이론

 

공소와 공소권이론

Ⅰ. 공소

   - 법원에 대하여 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위

Ⅱ. 공소권이론

 1. 공소권

  (1) 공소를 제기하고 이를 유지할 수 있는 권한 - 검사에게 있다.

  (2) 무죄판결의 경우에도 공소권은 존재할 수 있다.

 2. 공소권이론

  (1) 추상적 공소권설 - 형사일반에 공소제기 가능

  (2) 구체적 공소권설

    1) 구체적 사건에 공소제기 가능

    2) 형식적 공소권, 실체적 공소권 모두 갖추어야 한다.

    3) 형식적 공소권이 없는 경우 - 공소기각, 관할위반

    4) 실질적 공소권이 없는 경우 - 면소판결

   (3) 실체판결청구권설

   (4) 공소권이론 부인론 → 소송조건의 문제로 다루면 족하다.

Ⅲ. 공소권남용이론

 

 1. 공소권남용이론

  (1) 공소권의 남용 - 형식적으로는 적법하지만, 실질적으로는 일탈한 것으로 부당한 경우

      T) 공소제기가 형식적으로 부적법한 경우에는 공소권 남용이 아니다?  (O)

  (2) 공소권남용이론

     1) 남용시 형식재판으로 소송을 종결시켜야 한다는 이론

        * 형식재판 - 공소기각판결, 공소기각결정, 관할위반판결, 면소판결

     2) 검사의 공소권에 대하여 이를 적용함으로써 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시키고,

        검사의 부당한 공소권행사를 통제하기 위하여 주장된 이론

     T) 공소제기를 할 수 있음에도 하지 않는 것은 공소권남용에 해당되지 않는다.

         (∵ 공소권의 불행사가 아닌 ‘행사’에 관련된 것임)

 2. 공소권남용이론의 인정여부

  (1) 견해대립

   1) 공소권남용이론에 관한 긍정설을 취하는 입장에서는

      공소권남용이 인정되는 경우에 법원이 유·무죄의 실체 판결을 할 것이 아니라,

      공소기각·면소판결과 같은 형식재판으로 소송을 종결하여야 한다고 주장한다.

   2) 공소권남용이론 부정설을 취하는 입장에서는

      공소제기자체가 적법하므로 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 유죄판결을 선고하여야 하되,

      검사의 기소에 부적절한 면이 있다면, 법원은 소송을 신속하게 진행하여 선고유예, 집행유예 등의 판결을 하고,

      만일 피고인이 구속 중인 경우에는 유죄판결을 선고하기 전에 보석 등에 의하여 피고인을 신속하게 석방하여야

      한다고 주장한다.

  (2) 판례- 일정한 한도에서는 긍정하려 하는 입장 (유형별로 취급)

      판) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로 소추재량권을 현저히

          일탈하였다고 보여 지는 경우 - 효력을 부인할 수 있다.

 3. 공소권남용여부에 대한 유형별 검토

  (1) 혐의 없는 사건에 대한 공소제기

      - 공소기각결정설, 공소기각판결설, 무죄판결설(多)

  (2) 소추재량권을 일탈한 공소제기

     1) 기소유예처분을 함이 상당한 사건에 검사가 공소제기한 경우

     2) 면소판결설, 공소기각판결설, 유죄판결설 (多, 판)

     판) 피고인과 동일한 범죄구성 요건에 해당하는 행위자에 대해 공소제기가 없었다고 하여 피고인에 대한

         공소제기가 공소권남용으로 무효라고 주장할 수는 없다.

  (3) 차별적 공소제기

    1) 범죄의 성질과 내용이 유사한 피의자 중 일부는 수사에 착수하지 않거나 기소유예로 수사를 종결하고

       그 중 일부만을 선별하여 검사가 공소를 제기한 경우

    2) 공소기각판결설, 실체판결설(多, 판)

       판) 차별적 공소제기는 평등권을 침해하지 않는다.

    T) 공소권남용이론에서는 차별적 공소제기 등이 문제 된다?  (O)

  (4) 위법수사에 의한 공소제기

      - 공소기각판결설, 실체판결설 (多, 판)

      판) 공소제기 자체는 유효하고 위법수사에 의해 수집된 증거능력만 배제한다.

          다만, 범의유발형의 함정수사, 불법연행 등 위법수사의 공소제기만은 그 절차가 위반되어 무효이다.

      판) 재구속 제한에 위반하더라도 공소제기 자체가 무효로 되는 것은 아니다.

  (5) 누락사건에 대한 추가기소 (직무태만에 의한 분리기소)

    1) 공소기가판결설,  실체판결설 (多)

    2) 판례

      1. 검사가 자의적으로 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있는 경우 ~ 공소제기의 효력을 부인 할 수 있다.

         직무상 과실에 의한 것만으로는 부족하고, 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.

      2. 피고인이 그 공소사실을 부인함으로 검사가 증거를 확보하느라고 상당한 시간이 경과되었기 때문인 경우,

         ~ 甲 사건보다 늦게 범하여진 별개의 乙사건에 대한 항소심판결이 선구된 후에야 甲사건이 기소됨으로써

         피고인이 두 개의 사건을 한꺼번에 재판받을 수 있는 기회를 상실하게 되었다고 하여,

         甲사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수는 없다.

      3. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로 현저히 일탈하였다고

         보여 지는 경우 공소권 남용 O - 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.

      4. 공소제기 된 피고인의 범죄사실 중 일부에 대하여 검사의 일차 무혐의결정이 있었고, ~

         3년이 지난 뒤에야 다시 동일한 혐의로 고소함에,  검사가 새로이 수사를 재기하게 된 것이라 하더라도

         적법하다.