[민사소송법] 기피

 법관에 대한 기피

 1. 공정 기대 어려운 경우, 재판으로 배제 (비유형적)

  

 2. 기피사유

  (1) 객관적 사정 (x- 막연한 주관적 의혹) 

  (2) 약혼, 우정, 친척, 원한, 증언, 법률상담 한 사례

  (3) 기피사유를 부정한 판례

   1) 주관적 의혹

   2) 채택된 증거를 일부 취소한 경우

   3) 상기된 어조로 재판장이 ‘이 사람아’라고 호칭한 경우

   4) 당사자가 재판장의 변경에 뒤따라 소송대리인을 바꾼 사정

   5) 절차를 밟지 않은 증인신청을 철회할 것을 종용하고 결심할 뜻의 표시 등의 행위

   6) 본안피고 대리인과 피고의 실제가 판사실에 임의로 드나들면서 재항고인측이 없는 자리에서

      피고소송대리인과 주심법관 사이에 사건 핵심에 관하여 말한 경우

 3. 기피신청

  (1) 당사자의 기피신청

   1) 오직 당사자만 가능, 직권으로 不可

   2) 소송대리인 - 대리인으로는 가능, 고유의 권한은 아니다.

  (2) 기피신청의 방식

   1) 신청한 날부터 3일 내에 서면으로 제출

   2) 서면한정 - 서증을 제출하여야 한다. 보증금의 공탁이나 선소로써 갈음할 수 없다.

      * 원인을 명시하여 신청하여야 한다.

   3) 신청

    a. 합의부에 - 합의부 법관

    b. 당해 법관에게 - 수명법관, 수탁판사, 단독판사에 대한 기피

    c. 제척·기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우

       바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.

 

  (3) 기피신청권의 상실

    - 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우

   판) 기피신청을 당한 법관이 그 사건에 관하여 직무를 집행하지 아니하게 돈 경우에는 기피신청은 목적을 잃게 되어

       기피신청의 이익이 없게 된다.

 4. 기피신청의 효과

  (1) 소송절차의 정지

   1) 그 재판이 확정될 때까지

   2) 예외적 허용   

       ① 기피신청이 각하된 경우    ② 종국판결을 선고하는 경우

       ③ 긴급을 요하는 행위를 하는 경우 - 멸실 염려 있는 증거조사·가압류·가처분·집행정지명령

   T) 기피의 신청이 있더라도 판결을 선고할 수 있다.

  (2) 하자의 치유문제

   1) 문제점 - 정지를 무시하고 진행한 뒤 기피신청이 이유 없다고 하는 재판이 확정된 경우

   2) 학설

    a. 치유긍정설 (판례)

     - 재판이 확정되기 전에 판결의 효력은 그 기피신청이 이유 없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정되는 때에는

       유효한 것으로 된다고 하여 하자의 치유를 긍정한다.

    b. 치유부정설

    c. 절충설 (다수설) - 원칙 부정, 예외적 치유 - 당사자가 소송상 불이익을 입지 아니한 경우에만 치유

 5. 기피신청에 대한 재판 

  (1) 간이각하결정  (당해 법관의 간이각하)

   1) 당해 법관이 스스로 각하하는 결정

   2) 기피(제척)신청이 신청방식에 어긋나는 경우, 소송지연 목적이 분명한 경우

   3) 각하결정에 대해 즉시항고 가능 -  집행정지의 효력은 없다.

  (2) 다른 합의부의 재판

   1) 합의부의 재판

     a. 방식에 어긋남이 없거나 소송지연의 목적이 아닌 경우 소속법원합의부에서 결정

     b. 기피당한 법관의 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 직근상급법원이 결정해야 한다.

   2) 제척·기피신청의 인용, 기각결정

     a. 불복신청 不可 - 기피(제척)신청이 이유 있다고 하는 결정

     b. 즉시항고 可 - 이유가 없다는 기각결정

   

  (3) 기피재판의 효과

   1) 기피재판의 성질

     a. 확정으로 집행할 수 없는 효과가 발생한다. 형성적 성질

     b. 당연효가 아니다.

   2) 기피재판의 효과

     a. 법관은 일체 관여할 수 없다. - 관여한 재판은 위법

     b. 확정 전 - 상고

     c. 확정 후 - 재심사유

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