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혼인의 성립  

      실질적 요건 - 혼인의사의 합치, 혼인적령, 동의권자의 혼인동의, 근친혼이 아닐 것, 중혼이 아닐 것

      형식적 요건 - 신고를 할 것


Ⅰ. 실질적 요건

   

   1. 혼인의사의 합치

      (1) 혼인의사

           1) 실절적 의사설(多)

                 ① 부부관계 설정의사

                 ② 가장혼인 = 무효

           2) 형식적 의사설

                 ① 혼인신고 의사

                 ② 가장혼인 = 유효

           3) 법적 의사설

                 ① 법률상의 정형에 맞는 혼인을 하려는 의사

                 ② 부부관계 설정 + 혼인신고 의사 - 모두 요구

           4) 판례

                 ① 원칙 - 실질적 의사설(정신, 육체적 결합관계를 생기게 할 의사)

                      A. 국민학교 교사직에서 면직당하지 않을 수단으로 호적상 부부로 기제 X

                      B. 중국 조선족 여자의 형식상 혼인 - 국내 취업 목적 X

                      C.  해외 이주목적 위장 결혼 X- 기재되면 공정증서원본부실기재죄도 성립

                 ② 예외 - 형식적 의사설에 따르는 듯 한 판례도 있다.

                           "양성간의 정신적, 육체적 결합관계를 맺는 의사가 있다는 것만으로 혼인의 합의가

                            있다고 할 수 없음으로~~~~"

          cf) 가장이혼 - 사실상 형식적 의사설과 같은 결과이다.

                  판) 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소할 의사가 있었다고 할 것이니, 이혼신고는 유효하다.


      (2) 혼인의사 내용

           판) 실질적 합의가 있었다고 본 판례

               " 30년간 부첩관계를 이루고 2남 2녀를 출산한 경우에 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가

                 따로 없이 혼인 신고 후에도 계속 별거하면서 왕래하는 의사만 있는 경우에도 실질적 합의가 있다."

      (3) 혼인의사의 존재시기

           1) 신고서 작성시, 제출시 - 모두 혼인의사 要

           2) 일방이 철회 후 한 혼인신고 - 무효

                판) 합치로 신고서를 작성서 타인에게 신고를 의뢰했는데 그 타인 or 호적 공무원에게 혼인의사 철회의

                    의사표시한 후에 신고서가 제출된 경우 - 무효


      (4) 의사능력 要

           판) 일방이 뇌졸중으로 혼수상태에 있는 사이에 한 혼인 신고 - 무효

       

   2. 혼인적령에 달할 것

      (1) 남자 만 18세, 여자 만 16세

      (2) 달하지 않은 경우에 당사자 or 법정대리인이 취소 할 수 있다.

       

   3. 동의를 요하는 경우 - 동의권자의 혼인동의를 얻을 것

      (1) 미성년자, 금치산자가 혼인하는 경우

      (2) 동의권자

           1) 양자 - 양부모동의면 O

           2) 순서 - (전술)

           3) 부모가 이혼하면서 친권자로 지정되지 못한 경우에도 혼인동의권 (多)

              친권을 상실당한 부모 - 혼인동의권

      (3) 위반 - 당사자 or 법정대리인 → 취소 可

      (4) 취소권 소멸

           1) 미성년자가 20세에 달한 후 3月이 경과

           2) 금치산 취소 후 3月이 경과

           3) 혼인 중 포태한 때

       

   4. 근친혼이 아닐 것

      (1) 범위 (809조)

           1) 8촌 이내의 혈족

           2) 다음의 경우 - 인척이거나 인척이었던 자

              6촌 이내의 혈족의 배우자

              배우자의 6촌 이내의 혈족

              배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자

           3) 6촌 이내의 부모계의 혈족이었던 자

              4촌 이내의 부모계의 인척이었던 자


      (2) 위반의 효과

           1) 무효

                 ① 8촌 이내의 혈족관계가 있는 경우

                 ② 직계인척관계에 있었던 때

                 ③ 부모계의 직계혈족관계가 있었던 때

           2) 취소

                 ① 무효 이외의 근친혼

                 ② 청구 - 당사자, 직계존속, 4촌 이내 방계혈족 (817)

                 ③ 취소 不可 - 포태한 때 (820)

       

   5. 중혼이 아닐 것

      (1) 후혼이 취소사유이다.  (오답 - 무효사유)

      (2) 전혼은 이혼청구의 사유이다.  (후혼도 취소전에 이혼할 수 있다)

      (3) 취소권자 - 당사자, 직계존속, 4촌 이내 방계혈족, 배우자, 검사

       


Ⅱ. 형식적 요건

   

   1. 의의

        신고하여야 혼인이 성립한다. 그렇기에 혼인신고 없는 데 호적에 기재되어 있는 경우 - 무효이다

.

   2. 성질

      (1) 多, 判 - 창설적 신고, 성립요건

      (2)   少   - 보고적 신고, 효력발생 요건


   3. 요건


      (1) 당사자가 사망 후에 한 신고

           1) 허용 X

                판) 인정될 수도 없고, 혼인신고가 받아질 수도 없다.

           2) 예외적으로 가능하다.

                 ① 혼인신고 특례법 - 전쟁, 사변 등으로 신고를 못한 경우에 사실혼 배우자가 신고할 수 있다.

                                      → 일방이 사망한 때 신고가 있는 것으로 본다.

                 ② 생존 中 신고서를 우송한 경우 - 수리하여야 한다.

                                      → 일방이 사망한 때 신고가 있는 것으로 본다.

           3) 호적공무원

                 ① 형식적 심사권만 있다.

                       판)  신고사상의 실체적 진실부합여부를 탐지하여 심사할 것은 아니다.

                 ② 혼인이 생존한 사람들 간에서만 이루어질 수 있는 것인 이상 당사자가 생존했는지 여부를 조사하는

                    것은 형식적 심사권에서 당연히 인정된다.

           4) 일반 사망 후 사실상혼인관계 존부확인의 소의 제기 (판)

                 ① 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 혼인신고를 할 수 없는 것이 원칙이나, 확인의 이익이

                    긍정되는 한 소제기를 할 수 있다.

                    ☞ 연금법상의 연금을 받기 위한 선결문제사실혼의 존재를 주장할 경우

                    → 사망을 안날로 2년내 검사를 상대로 청구할 수 있다.

                 ② 혼인신고를 하기위한 목적으로는 소 이익이 있다고 할 수 없다.


      (2) 대리신고

           1) 대리신고는 불허 하지만, 대리제출은 가능하다.

           2) 구술신고는 할 수 있으나, 대리구술은 할 수 없다.

           3) 신고의 하자의 치유

                 ① 절차를 위배해 구술신고로 등재된 경우라도 당사자 사이에 혼인의사의 합치가 있으면 이는 유효하다

                 ② 13세 子에게 혼인신고를 시킨 것은 대리권 수여가 될 수 없지만,

                    그래도 등재된 이상 혼인의 실질적 의사가 있으면 유효하다.


      (3) 재외국민의 혼인신고

           1) 영사혼 - 영사, 공사에게 신고하고, 영사⋅공사는 지체 없이 본국의 본적지 호적관서에 송부해야한다.

           2) 국제사법에 의한 혼인- 외국 법률이 정하는 방식으로 혼인을 성립시킬 수 있다.

                                     (국내 호적에 기재되지 않아도 혼인은 유효하다.)








      (4) 조정이나 재판에 의한 혼인신고

           1) 사실혼 성립 - 일방이 혼인신고를 협력하지 않으면,

                먼저 '조정'을 거친 후(거쳐야 한다) → 조정이 이루어지지 않으면

                → 사실상혼인관계존재확인의 소로 판결을 받아 일방적 신고를 할 수 있다.

           2) 조정재판상 화해와 동일한 효력이 있다.

           3) 판결을 받으면 확정일로 1月이내 재판서 등본, 확정증명서를 첨부해 혼인신고 한다.(창설적 신고)

                  판) 사실혼관계확인정구 소송이 승소로 확정되었다고 하여도 혼인신고가 되지 않은 이상

                      중혼이 될 수 없다.

       

   4. 혼인의 성립시기

      (1) 신고수리시   (오답 - 호적기재시)

            판) 이중호적이라는 이유말소되더라도 혼인의 효력에는 아무 지장이 없다.(- 중혼이 되면 취소사유)

      (2) 호적신고가 되면 무효인 호적에 기재되어도 혼인은 유효하다.

            판) 호적에 적법하게 기재되었는지 여부는 혼인 성립의 효과에 영향을 미치지 않는다.


  * 판례) 일본법에 의해 甲과 乙이 혼인을 한 후 별거 중甲이 丙과 혼인하고 한국호적에 신고를 한 후 甲이

          사망하였다. 이때 乙이 丙을 상대로 중혼을 이유로 혼인 취소를 청구하자. 丙은 甲과 乙이 호적상

          신고 되어 있지 않아서 법률혼이 아니기에, 자신은 중혼이 아니라고 한다.

 

   1. 甲과 乙의 혼인 (O)

        거행지법인 일본국법에 따른 혼인신고를 마쳤다면, 혼인은 유효하게 성립한다.

         - 국내 호적에 기재되지 않아도 법률상 유효하다.

 

   2. 甲과 乙의 혼인의 해소여부 (X)

           1) 이혼의 합의나 일방적 의사표시만으로는 이혼이 되지 않는다.

           2) 이혼신고로 협의 이혼하거나, 재판상 이혼을 해야 한다.

           3) 호적에 혼인사실이 기재되 있지 않다 해서 이혼합의만으로 이혼이 되는 것이 아니다.

       

   3. 甲과 丙은 중혼이가? (O)

       

   4. 甲의 사망과 중혼취소

           1) 중혼자 사망 후 중혼을 취소할 수 있는 가? (O)

                판) 그 사망에 의해 신분관계가 소멸하는 것은 아니므로 전혼의 배우자는 후훈 배우자에게

                    청구 할 수 있다.

           2) 권리남용의 문제

                판) 전혼이 사실상 이혼상태에 있었다든가, 혼인사실을 뒤늦게 공관장에 신고했다는 사정만 가지고,

                    중혼 혼인 취소가 괴롭히려는 권리남용으로 위법하다고 할 수 없다.

           3) 중혼 취소와 상속권

              ① 중혼의 취소소급효가 없기에, 丙이 이미 상속권을 취득하였다면, 이 상속권은 소멸하지 않는다.

                  ☞ 상속이 법률상 원인이 없이 취득한 것이 아니기 때문이다.

              ② 甲과 丙사이의 자녀가 혼외자로 되는 것도 아니다. 

 



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