[경찰법학] 8. 경찰작용법 (경찰권 발동, 경찰 책임의 원칙, 경찰권발동의 한계)

12. 경찰작용

1) 경찰작용법

  a. 경찰행정의 내용을 규율하는 법규

  b. 경찰행정상의 법률관계의 성립․변경․소멸에 관련된 모든 법규를 말한다.

  c. 경찰의 임무와 경찰권 발동의근거와 한계 등에 관한 규율을 내용으로 한다.

  d. 경찰작용 대상의 복잡․다양성으로 인해서 경찰작용법은 주로 개별목적의 개별입법과 일반규정에 

     의존하고 있어서, 경찰작용법으로서 경찰관직무집행법은 체계적 통합성과 법적 명확성이 

     미흡하다는 한계를 지니고 있다.

2) 경찰관직무집행법 제2조 제6호 ‘기타 공공의 안녕과 질서유지’를 

    경찰권발동에 관한 일반조항이라 할 경우 (일반조항 인정 긍정설)

  a. 경찰권발동에 대한 개별적 수권조항이 없을 때 2차적․보충적으로 적용된다.

  b. 반대론자들은 일반조항으로 인하여 경찰권발동이 남용될 것을 우려하나, 이는 조리상 한계로 통제될 수 있다.

  c. 일반조항을 확대 해석하거나 남용한 경우에는 사법심사의 대상이 된다.

  d. 독일의 통설과 판례는 일반수권조항의 존재를 인정하고 있다.

  e. 일반조항은 개별수권 규정에 의한 조치로도 대응할 수 없는 경우에 한하여 보충적으로 적용된다.

  d. 경찰권의 성질상 입법기관이 미리 경찰권의 발동사태를 상정해서 모든 요건을 법률에 규정하는 것은 

     불가능하기 때문에 일반조항이 필요하다.

3) 부정설 : 우리의 경찰관직무집행법 제2조 제6호는 수권조항이 아니라 경찰의 직무범위만을 정한 것으로,

           본질적으로 조직법적 성질(임무에 관한 일반규정)의 규정으로 본다.

4) 경찰권 발동의 근거와 한계

  a. '경찰관직무집행법‘ 제2조 제6호는 경찰권 발동권한을 포괄적으로 수권하는 규정이지만, 개별적 수권규정이

     없는 때에 한하여 제2차적․보충적으로 적용된다는 것이 판례의 견해이다.

  b. 띠톱판결 : 0으로의 수축이론

  c. 경찰공공원칙 : 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지에 관계없는 사적관계에 발동되어서는 안 된다.

  d. 편의주의 원칙과 범죄수사에 있어서의 수사법정주의 원칙은 서로 대립되는 개념이다.

5) 경찰권발동의 한계

  a. 법률우위의 원칙 : 경찰권의 행사가 법에 위반할 수 없다.

  b. 법률유보의 원칙 : 경찰권의 행사는 반드시 법에 근거하여야 한다.

  c. 경찰평등원칙 : 경찰권의 발동에 있어 상대방의 성별․종교․사회적 신분 등을 이유로 차별하여서는 아니 된다.

  d. 경찰비례의 원칙 

    1. 경찰권의 발동은 조거 및 정도에 있어 필요 최소한도 내에서 이루어져야 한다.

    2. 피해의 최소성의 원칙(필요성), 적합성의 원칙(적정성), 수인가능성의 원칙 (상당성, 법익의 균형성)

    3. 경찰관청의 행위가 비록 형사상 적법하더라도 비례원칙을 위반할 경우에는 조리(불문법) 위반으로

      위헌․위법의 문제가 발생하고, 국가배상이나 항고소송의 대상이 될 수가 있다.

    4. 상당성 : ‘경찰은 참새를 잡기 위해 대포를 쏘아서는 안 된다.’

    5. 상당성 : 경찰의 조치는 그에 의하여 달성되는 공익이 그로 인한 상대방의 자유․권리에 대한

                침해보다 클 때에만 허용

    6. 필요성의 원칙 : 목적달성에 적합한 여러 수단 중 국민에게 가장 적은 부담을 주는 수단을 

                선택하라는 원칙이다.

  e. 경찰권의 행사는 원칙적으로 경찰책임자에 대해서만 발동될 수 있다.

  f. 경찰권의 발동은 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서만 행사되어야 한다.

  g. 경찰권은 사회공공의 안녕질서를 유지하기 위해서만 발동할 수 있다.

  h. 경찰소극목적의 원칙상 공공의 복리는 경찰의 사물관할이 아니고 

     따라서 이를 위한 경찰권의 발동은 위법하다.

  I. 법률이 경찰권에 위임하는 재량은 의무에 합당한 재량이다.

6) 경비경찰권의 발동에 관한 조리상 한계

  a. 경찰은 사회공공의 질서에 직접 영향을 미치지 아니하는 개인의 사생활에는 관여하지 않음을 원칙으로 한다.

     경찰공공의 원칙은 사생활불가침의 원칙, 사주소불간섭의 원칙, 민사상의 법률관계불간섭의 원칙의

     3가지 요소가 성립된다.

  b. 경찰책임의 예외로서, 부득이하고 급박한 경우 경찰책임이 없는 제3자에 대해서 

    경찰권이 발동이 인정되는 것을 ‘경찰긴급권’이라고 한다.

  c. 종류 : 경찰소극목적의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰비례의 원칙

  d. 경찰소극목적의 원칙 : 사생활 불가침, 경찰권발동의 정당성, 생활범위 내

7) 민사상 손해배상일뿐 경찰개입의 대상이 될 수 없는 것

  a. 경찰관이 범죄행위와 관련된 가해자와 피해자간의 합의를 종용하는 경우

  b. 경찰관이 사인간의 가옥임대차에 관한 분쟁에 가입하는 경우

  c. 경찰관이 민사상의 채권집행에 관여하는 경우

8) 민사상 법률관계의 형성․유지는 사법권의 작용영역으로 원칙적으로 경찰권의 대상이 아니다.

   하지만 예외적으로 경찰권의 개입이 허용되는 경우가 있다.

   예) 암표의 매매나 총포․도검류의 매매의 경우

9) 오늘날 복지국가적 행정을 요구하고 있는 시대적 요청에 따라 경찰행정 분야에서도 각 개인이

   경찰권의 발동을 요청할 수 있는 권리인 경찰개입청구권을 인정하기에 이르렀는데 

   이는 ‘재량권의 0으로의 수축이론’과 관련이 있다.

10) ‘경찰관직무집행법’ 제6조에서 경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려 하고 있다고 인정될 때에는 이를

    예방하기 위하여 관계인에게 경고를 발하는 등의 경찰의 개입을 규정하고 있다.

11) 최근 복지행정이 강하게 요구되면서 경찰행정 분야도 소극적인 위험방지를 위한 법집행적인 임무뿐만

    아니라 적극적으로 국민에게 봉사하는 활동이 요청되고 있다.

12) 경찰책임의 원칙

  a. 경찰권 발동의 대상에 관한 원칙이다.

  b. 고의․과실이나 형법상의 책임능력을 요하지 아니한다.

  c. 경찰책임자가 아닌 사람에 대한 경찰권의 발동으로 그 사람에게 손해가 발생한 경우에는 

     그 손실을 보상해야 한다.

  d. 긴급한 필요가 있는 경우 질서위반의 책임이 없는 제3자에 대하여 경찰권을 발동하는 경우에는

     반드시 법령상의 근거를 요한다.

  e. 경찰권은 원칙적으로 경찰상의 장해에 책임 있는 자에게 발동한다.

  f. 사회공공의 질서를 유지함에 있어서 장해의 상태가 존재하는 한 작위․부작위를 묻지 않는다.

  g. 경찰책임은 민․형사상의 책임에 있어서와 같은 고의․과실을 요건으로 하지 않는다.

  h. 자연인․법인 모두 경찰책임의 대상이 된다. 

     다만 국가 등 고권력 주체의 경찰책임에 대해서는 어느 정도의 제한이 있다.

  I. 모든 자연인, 사법인, 권리능력 없는 사단도 경찰책임자가 될 수 있다.

  j. 자기 보호감독 하에 있는 자의 행위에 대해 지는 경찰책임은 자기 책임이다.

  k. 행위책임과 상태책임이 경합되는 때에는 행위책임이 우선한다.

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  l. 행위무능력자도 경찰책임의 주체가 될 수 있다.

  m. 경찰책임 인정

    1. 소유자의 과실 없이 무너진 축대의 소유자

    2. 공원에서 유아에게 소변을 보게 한 자

    3. 폭발물이 매장된 토지소유자의 책임

    (x- 도난당한 자동차의 사고에 대한 차주의 책임)

  n. 경찰권는 원칙적으로 경찰책임자에게 발동된다.

  o. 경찰책임의 원칙은 경찰권 발동의 대상에 관련된 조리상의 한계이다.

  p. 경찰책임의 종류에는 행위책임, 상태책임, 복합적 책임이 있다.

  q. 경찰책임의 성립에는 민법상 행위능력의 유무를 묻지 않는다. (x- 민법상 행위능력이 있어야 한다.)

  r. 종업원의 행위에 대해 사용자가 지는 책임의 성격은 자기책임이다.

  s. 경찰권은 원칙적으로 경찰상의 장해에 책임 있는 자에게 발동한다.

  t. 경찰긴급권이란 긴급한 필요가 있는 경우 질서위반의 책임이 없는 제3자에 대하여 경찰권을 

    발동하는 것으로서 경찰책임의 원칙의 예외에 해당한다.

13) 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 일반통치권에 근거하여 국민에게 명령․강제하는 권한을 

    경찰권이라고 할 때

  a. 법원의 법정경찰권과 같이 부분사회의 내부질서를 목적으로하는 경우에는 원칙적으로 법정경찰권이

     일반경찰권보다 우선한다.

  b. 경찰권의 상대방은 특별한 규정이 없는한 통치권에 복종하는 모든 자가 된다.

  c. 통설은 다른 행정기관이나 행정주체의 고유한 기능을 침해하지 않는 한도 내에서는 경찰권의 

     발동이 허용된다고 본다.

14) 경찰권발동의 근거 및 한계

  a. '경찰관직무집행법‘ 제2조 제6호의 ’기타 공공의 안녕과 질서의 유지‘ 관련 규정을 경찰권 발동의 일반적

     수권조항으로 해석하는 견해도 있다.

  b. 재량권의 0으로의 수축 시 경찰개입청구권의 문제가 발생하기도 한다.

  c. 경찰권 발동의 대상인 경찰책임과 관련하여 경찰위반의 상태는 개별적인 경우를 규율하는 

     법규위반(위법)으로부터 직접적으로 나오는 것이 아니라, 공공의 안녕 혹은 질서를 위협하는 행위나 

     상태로부터 나온다.

  d. 공무원의 직무명령의 수행으로 파생된 개인적 이익은 반사적 이익에 불과하기 때문에 법적 보호의 대상이

    될 수가 없고, 따라서 그 이익이 침해가 된다고 해도 재판을 통해 구제받을 수가 없다.   (x- 법률적 이익)