[경찰법학] 9. 경찰상 행정행위, 경찰강제, 경찰하명, 경찰허가, 부관, 대물적 하명, 부작위 하명

13. 경찰상 행정행위1) 단순한 교통경찰의 지시와 같은 비권력적 사실행위는 성질상 법률행위가 아니어서 취소소송 등   항고소송으로 다툴 수 없다.2) 경찰 하명  a. 하명에 따른 의무를 불이행하면 일정한 행정상의 제재나 강제집행을 받게 된다.  b. 위법한 하명으로 인하여 권리를 침해당한 자는 행정소송을 제기하거나 손해배상을 청구할 수 있다.  c. 하명은 적법요건일 뿐 유효요건이 아니다. 따라서 하명에 위반한 행위는 위법하지만,     법적면제는 작위․급부․수인의무를 해제하여 주는 경찰상의 행정행위 효력은 유효하다.  d. 부작위 하명 : 공공시설에서 공중의 건강을 위하여 흡연행위를 금지시키는 하명  e. 대물적 하명 : 지방경찰청장이 도로에서의 위험방지 등을 위하여 “주차금지구역‘을 지정하는 행위  f. 하명에 위반한 행위는 원칙적으로 그 법적 효력에는 아무런 영향을 받지 않는다.  g. 경찰하명의 효과는 원칙적으로 그 수명자에게만 발생하는 것이나, 대물적 하명의 경우에는     그 대상인 물건에 대한 법적 지위를 승계한 자에게도 그 효과가 미친다.  h. 공공시설에서 공중의 건강을 위하여 흡연행위를 금지시키는 것은 부작위하명에 해당한다.  I. 경찰의무를 위반한 경우에는 경찰벌이 과하여지며, 경찰의무를 불이행한 경우에는     경찰상 강제집행의 대상이 된다.   j. 경찰하명은 의사표시를 구성요소로 하고, 그 효과의사의 내용에 따라서 법률적 효과를 발생하는     ‘법률행위적 행정행위’에 해당한다.  k. 청소년 관람불가의 판정을 받은 영화를 상영하고 있는 극장에 경찰관이 내부확인을 위하여 출입할 때,     상대방이 받게 되는 하명은 수인하명에 해당한다.3) 경찰 허가  a. 사대방의 출원 없이도 가능하다.  b. 허가의 효과는 상대적으로 금지되었던 자연적 자유의 회복이다.  c. 무허가 행위는 당연 무효가 되지 아니하고 유효하다.  d. 경찰허가는 기속재량 (명령적 행위) 이다.  e. 경찰허가는 일반적 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 하는     적법요건이다.  f. 허가는 대인․대물․혼합의 3가지 종류가 있다.  g. 총포류 제조허가는 혼합적 허가이다.  h. 예외적으로 출원(신청)을 요하지 않는 일반허가가 있다.  (x- 반드시 출원에 의한다.)   I. 법령에 의한 일방적․상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는    행정행위이다.  j. 경찰허가는 상대방의 출원에 의하여 행하여지는 것이 보통이지만 언제나 상대방의 출원이 있어야만    하는 것은 아니다.  k. 대물적 허가의 효과는 이전성이 있다.  l. 경찰허가는 행위의 적법요건이지만, 유효요건은 아니다.  m. 허가의 효과는 금지되었던 자연적 자유의 회복이다.  n. 무허가 행위는 사법상 효력에 영향이 없다.  o. 허가는 상대방의 출원 없이도 가능하다.  p. 대인적 허가 : 의사면허, 운전면허와 같이 사람의 경력․기능․건강 기타 신청인의 개인적 사정을 심사하여                  행하여지는 허가  q. 건축허가를 하면서 2월 이내에 공사에 착수하지 않으면 효력을 상실한다는 부관은 해제조건이다.  r. 허가 여부의 결정기준은 원칙적으로 처분 시의 법령에 의한다. (통설, 판례)  (x- 신청 당시의 법령)  s. 상대적 금지만 허가의 대상이 되고, 절대적 금지는 허가의 대상이 될 수 없다.  t. 기한부 허가의 경우 그 기한이 도래하기 전에 상대방이 갱신을 신청할 경우에는 경찰상 장애발생의    새로운 사정이 없는 한 반드시 허가해야 한다.  u. 경찰허가는 항상 구체적인 처분의 형식으로 행해지며 법규 허가는 성질상 불가능 하다.   v. 경찰허가는 일정한 시험에 합격한 자에 한하여 부여하는 경우가 있고 수수료를 징수하기도 한다.  w. 허가는 원칙적으로 문서에 의하지만 예외가 인정되며, 요식행위도 아니다.  x. 경찰허가의 효과의 발생 또는 소멸을 장래의 확실한 사실에 의존시키는 부관은 기한이다.  y. 경찰

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* 수정 : 8) a. 행하여지는 겨우 → 경우

              d. 6. 건출철거명령 → 건축철거명령

           14. 4) a. 목저에 급박 → 목적에 급박

이며,      부작위의무의 해제는 허가에 해당한다.4) 판례는 공무원의 직위해제처분과 면직처분 간의 하자의 승계를 부정하였다.5) 부관  a. 기속행위는 법규에 엄격히 기속되므로 기속행위에는 부관은 붙일 수 없고, 기속행위에 부관을 붙이면     무효라고 보는 것이 통설․판례이다.  b. 정지조건은 경찰허가의 효과의 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 것이다.  c. 법률효과의 일부배제는 경찰허가에 부여하는 법률효과의 일부를 배제하는 것을 내용으로 하는 부관으로    택시의 부제 운행이 대표적이다.  d. 철회권이 유보된 경우라도 철회권의 행사는 그 자체만으로는 정당화되지 않고, 그 외에 철회의 일반적    요건이 충족되어야 한다.   e. '2부제 운행‘을 부관으로 하여 택시영업허가를 한 경우의 부관의 성질 = 법률효과의 일부배제  f. 부관의 종류    1. 부담 : 경찰허가의 효과를 받는 허가의 상대방에게 일정한 작위․부작위․수인․급부의 의무를 과하는             경찰관청의 의사표시이다.    2. 철회권의 유보 : 장래에 일정한 사유가 발생하는 경우에는 경찰허가를 철회하여 그 효력을 소멸시키는            권한을 유보해 놓은 부관이다.            예) 숙박영업허가를 하면서 성매매알선행위를 하면 허가를 철회하겠다는 것    3. 수정부담 : 상대방이 신청한 것과는 다르게 경찰허가의 내용을 정하는 부관이다.            예) 화물차량의 A도로 통행허가 신청에대하여 B도로 통행을 허가한 경우에 사용된 부관  g. 부관의 내용은 비례원칙에 반할 수 없으며, 사후부관의 인정여부에 대하여는      판례가 제한적으로 인정되고 있다.  h. 경찰허가의 부관이란 경찰허가의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 주된 행위에 부가된 종된 규율을 말한다.6) 행정행위의 직권취소와 철회의 공통점 : 제한사유 인정 여부7) 부담적 행위의 취소․철회는 자유로우나, 수익적 행위의 취소․철회는 공익상 필요와 상대방의 신뢰보호 및    법적 안정성을 비교․형량하여 결정하여야 한다.8) 하자의 승계  a. 두 개 이상의 행정행위가 연속하여 행하여지는 겨우 선행행위의 하자를 후행행위의 위법사유로서     주장할 수 있는가의 문제이다.   b. 선행행위가 당연무효라면 언제나 다툴 수 있고 후행행위는 당연히 원인무효가 되어 그 취소 또는     무효를 주장할 수 있다.  c. 통설은 두 개 이상의 행정행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에 선행행위가     당연무효가 아닌 한, 하자는 승계되지 않는다고 본다.  d. 하자의 승계가 부정되는 경우    1. 대학원에서의 수강거부처분의 하자와 수료처분 간의 경우    2. 과세처분과 체납처분    3. 직위해제처분과 직권면직처분    4. 사업인정과 수용재겨처분    5. 표준공시지가 결정과 과세처분    6. 건출철거명령과 대집행 계고처분  e. 하자의 승계가 인정되는 경우    1. 대집행절차에 있어서 선행처분이 계고처분의 하자와 후행처분인 대집행영장발부 통보처분 간의 경우    2. 개별공시지가결정의 위법과 이를 기초로 한 과세처분 간의 경우    3. 안경사시험합격무효처분의 하자와 안경사면허취소처분 간의 경우

. 경찰강제1) 경찰상 의무이행 확부수단  a. 간접적 의무이행 확보수단 = 경찰법, 집행벌, 공급거부, 명단 공개, 관허사업의 제한  b. 직접적 의무이행 확보수단 = 강제징수, 대집행, 경찰상 즉시강제2) 즉시강제는 강제집행과 달리 하명과 선행의무의 존재 및 그 불이행을 전제로 하지 않는다.3) 즉시강제와 강제집행의 공통점 = 처분권의 유무, 물리력 행사의 유무, 벌칙의 유무4) 행정상 즉시강제의 조리상의 한계  a. 경찰상 장애가 목전에 급박하였을 것  b. 타 수단으로는 목적 달성이 불가능할 것  c. 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그칠 것5) 의무를 명할 시간적 여유가 없는 경우에도 즉시강제를 할 수 있다.6) 즉시강제에 의해 침해당한 손해는 행정쟁송으로 다툴 수 있으나, 쟁송의 기간이 장기화되어    실익이 없는 것이 일반적이다.7) 즉시강제의 일반법인 경찰관직무집행법에는 강제집행에 대한 근거를 두고 있지 않다.8) 즉시강제는 강제집행의 수단에 포함되지 않는다.9) 의무를 명할 시간적 여유가 있다면 즉시강제를 발동할 수가 없다.