대리권 남용

 

대리권 남용

   

   1. 의의

        대리인이 한 행위는 일단 본인에게 귀속한다.(유효) 하지만 대리인 자신의 이익이나 제3자의 이익을 도모하기

        위한 경우 대리행위의 효과를 부정할 수 있는 바, 이를 대리권 남용 이론이라 한다. (무효화시키기 위한 이론)

        cf) 표현대리가 되어 본인이 책임지는 경우에도 적용된다.

        cf) 대리인의 고의, 과실이 기준이 아니다.

   2. 이론

      (1) 학설

           1) 제107조 1항 단서 유추적용설

                 ① 일단 유효하고 상대방이 알거나 알 수 있었을 때(선의, 무과실) 부정한다.

                 ② 선의의 3자는 보호된다.(135조의 책임을 물을 수 없다.)

                 ③ 객관적 사정으로 알았는지 여부를 판단한다.

                 ④ 비판 - 대리의사는 존재하므로 진의와 표시의 불일치가 있는 것은 아니다.

           2) 권리남용설

                 ① 권한남용의 위험을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제이다.

                 ② 원칙적으로 본인이 책임을 지고

                    상대방이 알았거나 중과실로 알지 못한 때에 유효를 주장하지 못한다.

                    → 대리권은 통상 본인의 재산범위에 속하기에 상대에게 대리권 남용의 진의를 조사하게 하는

                       것은 기대하기 어려워 위험은 본인이 부담한다.

                 ③ 선의 3자는 보호된다. (135조 책임을 물을 수 없다.)

                 ④ 비판 - 기준이 모호하다.

           3) 대리권제한설(무권대리설)

                 ① 본인의 이익을 위한다는 내제적 한계를 악용한 때

                    상대방이 알았거나 정당한 이유 없이 알지 못한 경우에 무권대리가 되어 무효가 된다.

                 ② 표현대리를 적용하지 않는다. - 이미 정당한 사유에서 살펴보았기 때문이다.

                 ③ 비판 - 대리권 남용은 대리를 했기에 무권대리로 보는 것은 무리가 있다.

                 T) 대리행위는 대리권에 근거하기에 본인의 수권행위에 본인의 이익에 반하여 대리행위를 해도

                     좋다는 내용을 포함하지 않는다.

                 T) 자기, 제3자의 이익을 위한 경우에는 대리행위가 아니고, 상대방이 정당한 이유가 없음을

                    알지 못하면 무권대리이다.

      (2) 판례

            1) 주류 - 107조 1항 단서 유추적용설

                      판) 알거나 알 수 있었던 사정은 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.

                          당좌담당대리가 예금 업무에 관하여는 은행을 대리할 권한이 없다고 하더라도 상대방으로서는

                          권한이 있는 것으로 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 보여 지기에 예금계약은 은행에 효력을

                          미친다. 그러나 그 대리의 예금계약 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었다면 예금계약은

                          대리행위로 성립할 수 없다.

                          예금계약이 은행의 정규 예금 금리보다 훨씬 높은 이자가 정기적으로 지급되고 오직 그

                          지점에서만 이러한 예금이 가능하며 금액란도 통상의 방법이 아닌 수기식 통장이 교부되는

                          사정이라면 통상의 주의만 기울였던들 이를 알 수 있었을 것이라고 인정하기에 어렵지 않다.

            2) 권리남용설의 판례도 있다.

      (3) 검토

            제107조 1항 단서 유추적용설

      T) 신의칙설과 107조 1항 단서 유추적용설은 대리적 효과의사는 본인에게 귀속시키려는 의사라는 점은 동일하다.

   3. 적용범위

      (1) 표현대리 성립 후에도 본인이 대리권 남용 항변을 할 수 있는지 여부 - 통설, 판례 긍정

      (2) 친권의 행사에도 적용할 수 있는지 여부 - O

       

   4. 효과

      (1) 일반적 효과 - 비진의 유추적용설에 따라

           유효하지만 상대방이 알거나 알 수 있었으면 무효이고 그 상대방은 대리인에게 불법행위책임을 물을 수 있고,

           본인에게 자신이 사무집행이 아닌 것을 악의, 중과실로 알지 못한 경우가 아닌 경우에 사용자 책임을 물을 수

           있다. 그리고 자신에게 경과실이 있는 경우 사용자 책임과 과실상계가 가능하다.

      (2) 권리남용에 대리권 남용의 법리 적용

            이해상반행위로서 친권을 남용했다면 그 효과는 子에게 미치지 않는다. 하지만 친권이 상실되는 것은

            아니기에 자신이 한 이해상반행위로 인한 등기를 말소청구 할 수 있다.