현명주의
Ⅰ. 서설
1. 의의
대리인은 대리행위를 함에 있어서 그 행위가 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다.(114조 1항)
→ 본인의 이익을 위한다는 것이 아니라 대리의 효과가 본인에게 귀속되는 것이다.
(당사자 확정의 문제)
2. 성질
(1) 의사표시로 보는 견해 - 대리인행위설 (多)
(2) 의사의 통지로 보는 견해 - 행위, 규율 분리설
Ⅱ. 방식
1. 현명
(1) 묵시, 구두로도 할 수 있다.
(2) 학설
1) 타인성설(多)
① 타인을 위하는 행위를 나타내면 족하다.
② 본인의 이름을 밝힐 필요는 없다.
③ 하지만 끝까지 밝히지 않으면 무권대리가 된다.
2) 본인성설 - 일단 잠정적으로 성립한 후 성명을 밝히지 않으면 승계된다.
(3) 판례 - 대리관계임을 알릴 수 있을 정도이면 된다.
1) 본인을 위해 어음행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도면 표시된 것이다.
2) 매매 위임장을 제시하면 대리의 매매이고 자신의 이름을 기입했다고 하여 그것만으로 타인권리매매라
할 수 없다.
2. 수동대리의 현명
- 115조가 적용되지 않기에, 대리인이 아닌 상대방이 표시해야 한다.(114조 2항)
3. 당사자 확정과의 관계
(1) 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 - 행위자는 상대방과 의사가 일치하면 일치한 대로(자연적 해석) 확정되고
일치하지 않는 다면 상대방이 합리적인 사람이라면 누구와 할 것인가로 결정한다.(규범적 해석)
(2) 대리인을 통하여 계약을 체결한 경우
판) 대리인을 통하여 본인과의 계약을 체결하려는데 의사가 일치하면 대리권 존부의 문제와는 무관하게
상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다.
Ⅲ. 현명하지 않은 경우 (대리인 이름으로)
1. 원칙
(1) 대리인 자신을 위한 행위로 본다.(간주, 115조 본문) → 무권리자의 처분행위 = 타인권리 매매
(2) 대리인은 착오(내심은 대리였는데 현명을 하지 못했다며)를 이유로 취소할 수 없다.(간주이기에)
(3) 만약 본인이 사후에 추인을 하면 무권대리에 준하여 소급적으로 유효가 되고, 이것은 대리적 구조가 아니기에
표현대리는 성립할 수 없다. 위 추인은 사적자치에 비추어 당연히 할 수 있다.
2. 예외
(1) 상대방이 대리행위임을 알거나 알 수 있었다면 대리행위이다.
(2) 수동대리에는 115조가 적용되지 않는다.
(3) 상행위(상법 48)
Ⅳ. 대리인이 본인 명의로 한 경우 (서명대리)
1. 대리권이 있던 경우
(1) 학설
1) 대리인행위설 - 유효한 대리이다.
2) 행위, 규율 분리설, 통합요건설 - 수권행위가 있고 대리권 범위 내에 이루어 졌으면 대리이다.
(2) 판례 - 성립을 인정한다. " 본인 명의로 할 수 있다. "
2. 허무인 명의의 행위
- 자신(대리인)이 거래의 당사자가 된다.
3. 타인의 명의를 모용, 사칭한 경우 (마치 본인인 것처럼 가장)
(1) 학설
1) 종래 통설
① 행위자 권한 有 - 유권대리
② 고용, 위임, 숙박, 현금거래, 대량거래 등은 행위자에 귀속된다.
2) 유력설 - 당사자 확정의 문제이다- 자연적 해석을 한 후 규범적 해석을 한다.
(2) 판례 - 개별적으로 판단한다.
1) 권한이 있던 경우 - 유권대리
2) 권한이 없는 경우 - 무효이다. → 본인이 추인할 수 있고 이 경우 표현대리가 유추적용된다.
① 표현대리가 되는 경우 - 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 아파트를 매도한 것
(기본대리권이 있다.)
② 표현대리가 아닌 경우 - 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 서류를 위조하고 금원을 대출한 것
(기본대리권이 없다.)
3) 명의신탁의 법리를 적용한 것 - 계약명의신탁
① 타인명의로 임야를 사정 받은 경우
② 다수의 매수인이 합의해 1인의 대표자 명의로 입찰하는 경우
4) 법률행위 해석으로 다룬 판례
① 대출시 은행의 양해를 받아 타인의 명의를 쓴 경우 - 실제 빌린자가 당사자이다.
② 지입차량의 보험계약은 회사가 당사자이다.
|
판례) 甲이 乙명의를 사용하여 丙과 임차계약을 체결한 경우 丙은 누구에게 보증금을 반환해야 하는가? - 임대차는 인적 색체가 강하이게 행위자(甲)를 당사자로 보아 甲에게 반환해야 한다. |
|
판례) 신용불량자 甲이 乙을 사칭해 A와 대리점계약을 체결하고 B와 보험계약을 체결하였는데, 보험사고가 발생하여 B가 보험금을 지출한 후 무효를 주장하며 보험금반환청구 할 수 있는가? (O) 1. 자연적 해석 후 규범적 해석을 한다. 2. 보험계약은 신용상태가 중요한 요소이기에 B는 乙이 주채무자로 인식하였을 것이 인정되기에 계약한 대로 효력이 발생하지 않는다. 3. A는 법률상 원인 없는 권리를 취득한 것이 되고 B는 손해를 입었다. |
댓글