계약의 무권대리

 

계약의 무권대리

   

   1. 본인과 상대방 사이의 법률관계

      (1) 본인의 추인권

           1) 의의

                - 대리행위의 효과를 받겠다는 본인의 의사표시, 사후에 대리권을 수여하는 것이 아니다.

           2) 법적 성질

                 ① 일종의 형성권이다. (조건과 친하지 않다.)

                 ② 상대방 있는 단독행위

                 ③ 소급효가 있다.

                 ④ 추인했다고 무권대리가 유권대리가 되는 것은 아니다.

                     판) 무권대리 행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다. 

                 ⑤ 무권대리에 법정추인은 적용되지 않는다.

           3) 요건

                 ① 추인권자 - 본인 및 그 상속인, 법정대리인(재산관리인)

                             → 파산시 파산관재인만, 본인의 임의대리인이 대리권을 수여 받아서 可, 포괄 승계인

                 ② 추인의 상대방 - 직접상대방과 그 승계인(전득자).

                             → 무권대리인에게 할 수 있으나 상대방이 모르면 그에게 대항할 수 없고 효력은 있다.

                                상대방은 모르는 동안 철회하거나 추인의 효력을 주장할 수 있다.

                 ③ 방법

                      A. 명시적, 묵시적으로 할 수 있다.

                      B. 일부추인 - 가상적의사가 있고 분할 가능성이 있는 경우에 적용은 되나,

                                    상대방의 동의가 없으면 효력이 없다.

                                    판) 전부에 대해서 해야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여

                                        추인을 한 경우에 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.

           4) 추인의 효과

                 ① 소급효가 있다.(133조 본문)

                      판) 처음부터 유권대리와 동일한 효력이 발생한다.

                 ② 예외

                      A. 다른 의사표시가 있는 경우 - 판) 효력발생시기를 달리 정할 수 있다.

                      B. 소급효는 제3자의 권리를 해치지 못한다.

                    * 제3자 - 완전한 권리를 취득한 제3자를 말한다.(등기부상 권리 주장이 가능한 자)

                             ① 확정일자 있는 증서

                             ② 주택 대항력

                             ③ 배타적 권리 취득자

                             ④ 형성 판결을 받은 자

                              X - 이행, 확인 판결을 받은 자

                                   ex) 소유권이전, 말소등기 절차 이행을 명한 의사표시를 구하는 판결

* 추인으로 본 사례        1) 매매대금 일부 수령        2) 목적물 인도        3) 변제유예 요청        4) 차임의 일부를 무권대리인에게 지급        5) 알면서 토지를 이전하고 사후 정산하기로 합의        6) 등기경료        7) 부재자 재산관리인이 된 자가 인감증명서를 교부한 경우    * 추인으로 보지 않은 사례        1) 단순이 이의제기를 하지 않은 것        2) 변론기일에 불출석하여 의제자백이 되어 버린 것        3) 장기간 방치        4) 부지대신 매매대금 상당액을 지급하기로 약정한 것 (차라리 갚는다는 의미이다.)        5) 공정증서상의 집행인낙 (소송행위) 07 모강) 甲과 乙이 공동소유하는 x를 A가 시효취득한 경우에 甲과 乙은 이전해줄 의무가 있고     乙이 동의 없이 丙에게 채무담보목적으로 등기를 경료한 경우에 甲이 이전등기로 A에게는     이전의무가 불능이 되었다고 주장하는 것은  乙의 무권대리를 추인한 것으로 볼 수 있다.   07 판례) 항소의 제기에 관하여 특별수권을 받지 아니한 1심 소송대리인이 제기한 항소는 무권대리인에 의해     제기된 것으로서 위법하다 할 것이나, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 관하여     변론하였다면 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한     것으로 된다.(2007. 2. 8.)       (참고 - 취소권의 취인과 비교해 보기)

      (2) 본인의 추인 거절권

            - 적극적 의사표시를 하면 확정적으로 무효가 된다.

              그 후에는 본인은 추인할 수 없고, 상대방은 철회할 수 없으며 무효행위는 별개(139)의 문제이다.

      (3) 상대방의 최고권, 철회권 (거절권이 없다.)

최고권	선의, 악의	본인, 법정대리인에게	상당기간을 정하여 최고	기간 내 확답을 '발'하지 않으면  거절로 간주한다.	형성권, 의사의 통지
철회권	선의	본인, 무권대리인에게	추인하기 전에	확정무효 - 135조도 물을 수 없다.	형성권
	표현대리가 되어도 가능하다.   철회하기 위해 먼저 최고해야하는 것은 아니다.(별개)

  cf) 최고권의 최고시 상당기간보다 기간이 짧은 경우 최고의 효력이 없다.(多)

      (4) 기타

(본인의 추인 거절권에 대한 내용 中)   * 「무권대리와 상속」   Ⅰ. 무권대리인이 본인을 상속한 경우        1. 당연유효설       (1) 추인을 거절할 수 없다.       (2) 거절해도 135조의 책임을 지기에 간명히 해결한다.       (3) 상속에 의해 혼동, 융합된다.       (4) 거절하는 것은 신의칙에 반한다.       (5) 비판              1) 상대방이 철회권을 행사할 수 없다.              2) 135조에 의해 선택할 기회도 사라져 버린다.            2. 병존설       (1) 추인 거절을 할 수 있다.       (2) 공동상속의 경우, 전원의 추인이 있어야 유효하기에 다른 상속인은 추인을 거절할 수 있다.       (3) 거절이 신의칙에 반 할 때에 추인을 거절할 수 없다.       (4) 추인거절의 실익 - 상대방에게 과실이 있거나 대리인이 행위무능력자인 경우            3. 절충설       (1) 단독상속하는 경우에는 당연 유효하고, 공동상속하는 경우에는 공동상속한다.       (2) 비판 - 무권대리인이 상속재산 분할을 통해 목적물을 상속하는 경우에 추인을 거절하는 것은                  신의칙에 반한다.            4. 판례         병존설을 전제로 하여, 상대방이 선의, 무과실이어서 무권대리인이 어차피 135조의 책임을 져야 할         사안에서는 추인거절권을 행사하는 것은 금반언의 원칙에 반한다고 하였으나, 상대방이 악의이어서         무권대리인이 135조의 책임을 지지 않는 사안에서는 추인거절권을 행사하더라도 금반원의 원칙에         반하지 않는다고 하였다.      5. 검토         - 판례가 타당하다.            1) 상대방이 선의, 무과실인 경우                  ① 추인 거절할 수 없다.                  ② 공동상속의 경우에 다른 상속인이 추인을 원하지 않는 경우에는 무권대리인은 자기의                     상속지분 범위에서도 추인할 수 없다고 해석하는 것이 일반적인 견해이다. 결국                     무권대리행위 전부에 관하여 추인이 없게 되고, 무권대리인은 대리행위 전부에 관하여                     135조의 이행책임을 져야 한다. 하지만 일부무효의 법리로 해결하면 족하다.            2) 상대방이 악의 또는 과실인 경우 - 추인거절을 할 수 있고, 이 경우 확정적 무효가 되며                                                 무권대리인은 750조의 불법행우책임을 져야 한다.   Ⅱ. 본인이 무권대리인을 상속한 경우      1. 본인은 본인의 지위에서 자유롭게 추인을 거절할 수 있다. 이는 금반언의 원칙에 위반되지 않는다.      2. 이 경우 확정적 무효가 된다. 다만 상대방이 선의, 무과실인 경우에 무권대리인이 135조의 이행책임을         지게 되므로 본인은 상속인의 지위에서 그 책임을 진다. 상대방이 악의, 과실인 경우에는 무권대리인이         750조의 책임을 지므로, 본인은 상속인 지위에서 책임을 지게 된다.

   

   

(무권대리와 상속의 관련문제)    1. 「타인 권리의 의무부담행위(타인권리매매)와 상속」       (1) 무권리자가 권리자를 상속한 경우            1) 이전의무가 있기에 처음부터 유효한 계약이다. (특별한 문제가 없다.)            2) 공동상속한 경우 - 지분범위에서 이행하고 그것으로 달성되지 못하면 전부해제나 손배책임을 진다.       (2) 권리자가 무권리자를 상속한 경우 - 본인은 신의칙에 반하지 않으면 거절할 수 있다.       (3) 제3자가 권리자와 무권리자를 동시에 상속한 경우 - 병존설    2. 목적물을 무권리자가 취득한 경우 - 유효한 계약    3. 임의대리권을 무권대리인이 취득한 경우       (1) 본인이 알고 선임한 경우에는 추인으로 본다.       (2) 본인이 모르고 선임한 경우에는 본인은 추인이나 거절을 할 수 있다.

   2. 무권대리인과 상대방 사이의 법률관계

      (1) 의의

            무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고 추인도 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는

            손해배상의 책임이 있다. 상대방이 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가

            행위능력이 없는 때에는 그러하지 아니하다.(135)

      (2) 근거

신뢰책임설(판)	무과실책임	대리제도의 신용을 유지하기 위해
표시책임설	무과실책임	자기결정, 자기 책임의 원칙(사적자치)
위험귀속설	위험부담	무권대리인이 대리권 없음을 잘 안다.

      (3) 요건

           1) 대리인이 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못할 것

           2) 표현대리가 성립하지 않을 것 (多)

           3) 상대방이 선의, 무과실일 것

           4) 대리인에게 행위능력이 있을 것 - 법정대리인이 동의해서 한 경우에는 책임이 없다.

           5) 다른 무효사유가 없고, 상대방이 철회를 하지 않아야 한다.

      (4) 효과

           1) 상대방의 선택에 좇아 (선택을 하면 그 후에는 철회하지 못한다.)

           2) 이행청구

                 ① 법정이행 - 무권대리인과 상대방 사이에 유효한 계약이 성립된 것처럼 된다.

                 ② 이행청구가 불가능한 경우 손해배상 청구로 확정이 된다.

           3) 손해배상의 청구 - 이행이익 배상

           4) 소멸시효

                 ① 기산점 - 선택권을 행사할 수 있을 때, 추인을 얻을 수 없음이 객관적으로 명백해진 때

                             (오답 - 선택을 할 때)

                 ②  시효기간 - 대리행위가 목적한 계약의 성질에 따른 소멸시효기간이 적용된다.

                                (오답 - 일반 10년)

       

   3. 본인과 무권대리인 사이의 법률관계

      (1) 추인해도 대리 효과가 귀속되는 것이 아니라 본인에게 귀속되고 사무관리가 성립한다.

      (2) 본인 피해시 불법행위 책임을 진다.

      (3) 부당이득의 문제    

   

Ⅳ. 단독행위의 무권대리  

   1. 원칙 - 무효       

   2. 상대방 있는 단독행위

      (1) 능동대리 - 동의가 있거나 다투지 않은 때에 계약의 무권대리가 적용

      (2) 수동대리 - 동의를 얻은 때 계약의 무권대리 적용       

   3. 상대방 없는 단독행위

        - 확정적 무효

사례) 무권대리와 상속     * 甲소유 x를 乙이 대리인으로 칭하고 丙에게 처분한 경우       가) 甲이 사망하여 乙과 丁이 공동상속한 경우       나) 乙이 사망하여 甲이 상속한 경우

Ⅰ. 설문 가          1. 공동상속을 공유로 보는 견해           1) 乙과 丁의 공동상속은 공유관계이다. 본인의 추인권은 乙과 丁이 준공유한다.           2) 공유물의 보존행위는 각 자 할 수 있지만, 처분의 경우에는 전원의 동의가 필요하다.(264)           3) 형성권의 행사는 처분행위이기 때문에 추인권 행사는 단독으로 할 수 없다. 따라서 무효이다.           4) 지분은 다른 공유자의 동의 없이 처분할 수 있다.           5) 상속분의 범위 내 일부 추인을 할 수 있으나, 무권대리의 일부추인은 상대방(丙)의 동의가 필요하다.           6) 추인이 거절된 경우에 丙이 선의, 무과실이면 135조로 乙에게 이행을 청구하거나              손해배상을 청구할 수 있다.           6) 乙은 지분을 이전할 수 있다.(일부실행, 일부이행불능의 문제)           7) 만약 乙이 x를 상속재산 분할과정에서 취득한 경우에 乙이 이행을 거절하는 것은 신의칙에 반한다.        2. 공동상속을 합유로 보는 견해           1) 추인권은 乙과 丁의 준합유 관계이다.           2) 합유물의 보존행위는 각 자 할 수 있지만, 처분의 경우에는 전원의 동의가 필요하다.(272)           3) 추인은 처분행위이기에 단독으로 행사할 수 없고 乙의 지분이전도 전원의 동의가 필요하기에              일부추인도 할 수 없다.           4) 丙이 선의 무과실인 경우에 135조로 乙에게 이행청구 또는 손해배상을 청구할 수 있으나,              지분의 이행도 전원의 동의가 필요하기에 손해배상을 청구할 수밖에 없다.           5) 만약 乙이 상속재산 분할과정에서 x를 취득한 경우에 乙이 이행을 거절하는 것은 신의칙에 반하다.   Ⅱ. 설문 나      * 병존설          1) 추인거절 할 수 있다.          2) 135조의 요건을 갖춘 경우 손해배상을 청구할 수 있다.(이행청구는 어렵다.)

사례) 타인권리매매와 상속     * 甲소유 x를 乙이 자신의 이름으로 丙에게 처분하였다.       가) 乙이 甲을 상속한 경우       나) 甲이 乙을 상속한 경우

Ⅰ. 설문 가        1. 서설        * 자신의 이름으로 한 것은 대리가 아니다.           1) 乙에게 대리의사가 있고, 丙이 대리관계인 것을 알거나 알 수 있는 경우에는 115조 적용 可           2) 일반적으로 무권리자 처분행위는 무효이고, 乙과 丙의 계약은 유효하기에              乙은 570의 담보책임 또는 채무불이행 책임을 진다.      2. 타인권리매매의 상속시          (1) 乙은 이전해 줄 의무가 있다. 상속이 되는 경우에는 이전등기는 원인무효가 아니다.          (2) 공동상속의 경우                1) 乙의 지분범위의 이전을 청구하고, 나머지는 손해배상을 청구할 수 있다.                2) 乙의 지분으로 목적을 달성할 수 없는 경우에는 전부해제를 하고 손해배상을 청구할 수 있다.          (3) 乙이 이미 처분하고 丙이 등기한 후 상속한 경우 - 무효인 처분행위의 추완이 되어 실체관계에              부합한 등기가 된다.     Ⅱ. 설문 나        1. 서설          - 이행거절이 가능한가?      2. 학설           1) 긍정하는 견해 - 담보책임을 상속한다.           2) 부정하는 견해 - 거절하는 것은 신의칙에 반한다.      3. 판례          - 신의칙으로 반하는 것으로 인정할 특별한 사정이 없는 한 계약에 따른 의무의 이행을 거절할 수 있다.             1) 주식처분 권한이 없는 자의 담보설정에 원래 주식의 주주인 자는 이행할 의무가 없고, 이행을 거절할                자유가 있었던 것이기에 거절할 수 있다.                하지만 이 사건에서는 상속인이 상당기간 알면서도 이의를 제기하지 않아 상대방의 신뢰가 있기에                주식의 인도를 거절하는 것은 신의칙에 반한다.             2) 자녀들 명의로 경락을 받은 경우에는 그 소유자는 자녀들이기에 채권액 일부를 받고 자녀의 명의를                말소해주기로 하는 합의는 타인권리의 처분행위이다.                자녀들은 이행을 거절할 자유가 있었던 것이고, 상속을 하였어도 신의칙에 반하지 않는 한 이행을                거절할 수 있다.