헌법의 변천

 

헌법의 변천

Ⅰ. 서설

   1. 의의

      (1) 개념

           1) 당해 조문은 그대로 존속하면서 그 의미, 내용만이 실질적으로 변화

           2) 헌법조문에 반하는 위헌적인 국가행위는 '헌법변천'으로 정당화되지 않는 이상 '헌법침해'이다. 

      (2) 구별개념

           1) 헌법개정

                 헌법변천을 무한정 인정할 수 없다 → 헌법변천의 기능이 다한 곳에 헌법개정이 있다.

                 ☞ 헌법개정은 헌법변천의 한계적 기능을 수행한다.  (주의 : 개정과 변천의 순서를 바꾸면 오답)

           2) 헌법해석

   2. 기능

      - 생활규범성을 유지하려는데 의의가 있다.

  3. 형태

      * 옐리네크의 분류

           1) 헌법해석에 의한 헌법변천

           2) 헌법관행에 의한 헌법변천

           3) 국가권력의 불행사에 의한 헌법변천

           4) 헌법흠결의 보충에 의한 헌법변천

Ⅱ. 헌법번천의 인정여부

   1. 학설대립

      (1) 긍정설 - 통합론

           1) 스멘트 - 헌법변천에 비중

           2) 헤세   - 헌법변천을 인정하지만 헌법개정에 비중

           3) 해벨레 - 헌법해석에 중점을 두고 헌법변천을 부정

           4) 쉬다우린 - 헌법변천을 광범위하게 인정함으로써 선법개정을 최소화

      (2) 부정설

           1) 법실증주의

           2) 다만, 옐리네크는 인정한다.(사실의 규범력 이론)

      (3) 예외적 긍정설(多) - 헌법의 기본이념이나 역사적 발전법칙에 합치할 경우에 예외적으로 인정

   2. 검토

Ⅲ. 헌법변천의 성립

   1. 성립원인

   2. 성립요건

     ① 헌법조항의 의미, 내용의 변화

     ② 일정기간 헌법적 관행(물적 요소)

     ③ 국민적 승인(심리적 요소)

     ④ 헌법이념에 합치

Ⅳ. 헌법변천의 한계

   1. 헌법개정의 한계범위 이내일 것

   2. 헌법존중의 방향일 것

   3. 한계를 벗어난 헌법변천의 효력

Ⅴ. 헌법변천의 실례

   1. 외국헌법의 변천

      (1) 미국 - 미연방대법원의 위헌법률심사제 [Marbury V. Madison 사건], 대통령선거에 있어서
                 실질적 직선제

      (2) 일본 - 자위대

      (3) 영국 - 국왕의 실질적 권한 상실

      (4) 독일 - 위헌법률 심판과 기본권 실효를 직접규정하고 있으므로 헌법변천으로 성립한 것은 아니다.

   2. 대한민국헌법의 변천

      (1) 영토조항의 해석 - 부정설

      (2) 국무총리서리제도 - 부정설

      (3) 기타 예

           1) 제1차 개헌 헌법 - 양원제를 규정했으면서 단원제로 규정

           2) 1962년 ~ 1980년 헌법까지 헌법에 지방의회설치를 명시했으며 구성하지는 아니함.

 

    cf) 위헌법률 심사가 확립된 나라에서는 위헌심사제를 통하여 통제를 하게 되므로 헌법변천이 발생할 여지가

       상대적으로 적다.