헌법의 적용범위 - 국민 (국적법 (국적취득, 국적상실), 재외국인보호)

 

<국민>

Ⅰ. 국민의 의의

Ⅱ. 대한민국 국민의 요건

Ⅲ. 국적법

       1) 국적단행주의, 단일국적주의, 수반취득에서의 양성평등

       2) 국적   - 국가생성과 더불어 존재한다.

       3) 국적법 - 국민의 범위를 구체화, 현실화

   1. 국적의 취득

      (1) 선천적 국적취득사유 - 출생

           1) 원칙 - 속인주의(혈통주의) = 부모양계혈통주의

                 ① 출생시 부 또는 모가 한국인인 경우 출생과 동시에 취득

                 ② 출생전 부가 사망하였는데 그 부가 한국인인 경우 출생과 동시에 취득

           2) 예외 - 속지주의(출생지주의)

                 ① 부,모 모두가 분명하지 아니하거나 국적이 없는 때

                 ② 대한민국에서 발견된 기아는 대한민국에서 출생한 것으로 추정

           3) 사실혼

                 ① 외국인 父 + 한국인 母 = 子는 출생에 의해 대한민국 국적취득

                 ② 한국인 父 + 외국인 母 = 子는 생부의 인지에 의하여 대한민국 국적취득

      (2) 후천적 국적취득

           1) 인지

                 ① 요건 - '대한민국 민법'에 의하여 미성년일 것 + 출생당시 부 또는 모가 대한민국 국민이었을 것

                            + 인지당시 부 또는 모가 대한민국 국민일 것

                 ② 절차

                      A. '신고'에 의해 취득

                      B. 신고절차는 대통령령에서 정함

                  cf) 성년자는 인지로 취득할 수 없다.

           2) 귀화

                 ① 일반귀화

                      A. 5년 이상 계속하여 대한민국에 주소

                      B. 성년

                      C. 품행단정

                      D. 기본소양

                      E. 가족에 의해 생계유지 가능

                 ② 간이귀화

                      A. 부 또는 모가 대한민국 국민이었던 자 → 3년 이상 계속하여 대한민국에 주소

                      B. 성년양자의 경우

                 ③ 특별귀화

                      A. 거주요건 不要

                      B. 부 또는 모가 대한민국 국민인 자

                      C. 대한민국에 특별한 공로있는 자는 '대통령'의 승인을 얻어야 한다.

           3) 입양

                 ① 미성년자입양 - 특별귀화 대상

                 ②   성년자입양 - 간이귀화 대상

           4) 혼인

                 ① 원칙

                      A. 혼인상태로 2년 이상 계속 대한민국에 주소

                      B. 혼인한  후 3년 경과+ 1년 이상 대한민국에 주소

                 ② 예외

                     A. 주소 두고 있던 중 배우자의 사망 등 자신의 귀책사유 없이 기간을 충족하지 못한 경우 (요건 有)

                      B. 출생한 미성년의 자녀를 양육하고 있거나 양육하여야 할 자 (요건 無)

           5) 수반취득

                 ① 처의 수반취득제도 삭제 - 부중심의 부부국적동일주의 삭제

                 ② 미성년인 子의수반취득 인정 - 미성년인 子의 국적취득 '신청'이 있어야 한다.

           6) 국적회복

                 ① 요건 - 대한민국 국민이었던 외국인

                 ② 절차 - 법무부장관의 국적회복허가

                 ③ 국적회복불허사유 명시

                      A. 품행이 단정하지 못한 자

                      B. 병역기피목적의 국적상실 또는 이탈한 자

                      C. 국가안전보장⋅질서유지⋅공공복리를 여 부적당한자

   2. 이중국적 금지

      (1) 외국국적 포기의무

           1) 외국인의 원국적포기의무 - 대한민국 국적을 취득한 외국인은 6月내에 원국적을 포기하여야 한다.

           2) 국적재취득 신고제도 - 6月이 경과하여 대한민국국적을 상실한 자가 1년내에 원국적을 포기하면

                                    '신고'만으로 대한민국 국적을 재취득

             

      (2) 국적선택의무

           1) 국적선택의 요건

                   영향이 없는 것 - 영주권, 호적

                   영향이 있는 것 - 시민권

           2) 대한민국 국적의 선택절차

                 ① 만 20세가 되기 전에 이중국적 된 자

                      A. 원칙 - 만 22세가 되기 전까지 국적선택

                      B. 예외

                           a) 만 18세가 되어 제1국민역에 편입된 자는 편입된 때부터 3月내에 국적선택 可.

                           b) 3月이 경과한 후에는 병역의무를 마치거나, 병역면제처분을 받거나,

                              제2국민역에 편입되어야 국적 선택 可

                               (헌판 기각 "국적선택의 자유를 완전히 박탈하는 것이 아니라 부분적으로 제한 할 뿐이다.")

                           c) 직계존속이 외국에서 영주할 목적없이 체류한 상태에서 출생하여 이중국적자가 된 자

                              → 병역의무를 마치거나, 병역처분을 받거나, 제2국민역에 편입된 때부터

                                 2년 이내에 국적선택 可

                 ② 만 20세가 된 후 이중국적 된 자 - 그때부터 2년 내에 선택

           3) 대한민국 국적의 이탈절차

   3. 국적상실

      (1) 국적상실 사유

           1) 자진하여 외국국적을 취득한 경우 → 취득한 때 국적 상실

           2) 비국적보유신고제도 : 혼인, 입양, 인지 등 섭외적 신분행위에 의하여 비자진하여 외국국적을
              취득한 경우

                   → 국적보유신고를 한 때에는 국적계속보유 (후천적 이중국적 발생)

                   → 6月내 신고하지 않으면 소급하여 상실한다.

           3) 중국여권을 가지고 있고, 해외 공민증이 있다고 하여, 한국의 국적을 상실하는 것으로
              추정되지 않는다.

       

      (2) 국적상실의 절차 : 신고

      (3) 국적상실의 효과

           * 권리변동에 대해

                 ① 국적상실한 때부터 대한민국 국민만이 향유할 수 있는 권리를 향유할 수 없다.

                 ② '양도가능한' 권리는 3년내에 대한민국 국민에게 양도

   4. 국적의 판정

   5. 모계출생자에 대한 국적취득의 특례 

        1978. 6. 14 ~ 1998. 6. 13. 까지 사이에 대한민국의 국민을 母로 하여 출생한 자는 대한민국의 국적을

        취득할 수 있는데, 이 때 母가 반드시 대한민국의 국민이어야 한다.

Ⅳ. 정부수립 전에 출생한 자의 국적취득

   1. 문제점

   2. '국적에 관한 임시조례'의 승계여부

      (1) 승계긍정설

      (2) 승계부정설

      (3) 대법원 입장 - 승계

Ⅴ. 재외국민의 보호

   1. 재외국민의 의의

      - 재외동포

   2. 보호내용

       (1) 현행헌법      "국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다."

          1980년 헌법   "재외국민은 국가의 보호를 받는다."

       (2) 헌판

           1) 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규 및 해당 거류국의 법령에 따른 국가의 외교적 보호

           2) 정치적 고려에서 특별히 법률로써 정하여 베푸는 국가의 각종 지원

   3. "재외국민동포의출입국과법적지위에관한법률"을 통한 보호

      (1) 재외동포의 개념 = 재외국민 + 외국국적동포

        1) 재외국민 - 대한민국 국민으로서 외국의 영주권을 취득하거나 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자

        2) 외국국적동포 - 대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속

               

      (2) 외국국적동포 보호

           1) 체류자격(상한 2년), 직업선택의 자유, 금융거래, 부동산취득에 대한민국 국민과 동등한
               권리를 인정한다.

               (취업, 경제활동가능)

           2) 국가유공, 독립유공자 보상금을 받을 수 있다.

           

      (3) 재외동포체류자격을 부여하지 않는 자

           1) 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해할 우려가 있는 때

           2) 병역기피로 국적을 상실한 자

          3) 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출행하여 이중국적자가 된 남자가 병역을 기피할 목적으로

              대한민국 국적을 이탈하여 외국인이 된 때

   4. 헌재소 결정례

      (1) 중국동포들의 국적회복(각하) - 06년

            ① 중국동포는 외국인이다.

            ② 국적회복을 위한 법제정의무가 없다.

            ③ 업무처리지침은 법무부예규이기에 헌소의 대상이 아니다.

      (2) 재일한국인 보상청구 (각하)

      (3) 재외국민에 대한 부동산실명법 적용 (합헌)

      (4) 재외국민을 상속세 인적공제의 적용대상에서 배제 (합헌)

      (5) 독일에서 우리민법 대신 독일민법을 적용하여 친권자로 지정하는 판결에 대해

          우리 정부가 '미성년자보호협약'에 가입하지 아니한 것  - 공권력 불행사가 아니다. (각하)

      (6) 1980년 해직공무원 보상 - 이민 이후의 보상을 배제하는 것은 보호의무위반이 아니다.(기각)

      (7) 재외동포법 사건 - 정부수립 이전의 국외이주자를 재외동포법의 수혜대상에서 배제한 사건(불합치)

           1) 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해 (X)

           2) 평등권을 침해 (O)

           3) 이 사건의 심판규정은 '정의규정'이기에 입법자가 개선의무를 이행하지 않으면 하위법규인

              시행령과 시행규칙도 효력을 상실한다.

           4) 이 사건에서 청구인인 중국거주동포들은 비록 외국인이지만, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권은

              대체로 인간의 권리로 이들에게 인정될 수 있고, 평등권도 인간의 권리로서 이들에게 그 주체성을

              인정함에는 아무런 문제가 없다.

      (8) 재외국민의 선거권 제한 (불합치) (07. 6. 28.)

            국내에 주민등록이 되어 있지 아니한 재외국민에게 선거권, 피선거권을 부여하지 않는 것

            1) 엄연한 대한민국 국민임에도 선거권 행사를 전면적으로 부정

            2) 주민등록이 되어 있는 국민인 주민과 실질적으로 동일하다.

      (9) 국외거주자 부재자투표제한 (불합치) - 평등권, 선거권, 보통선거원칙에 위배

   

Ⅵ. 국민의 헌법상 지위

Ⅶ. 북한주민의 법적 지위

   1. 문제의 소제

   2. 학설

      (1) 대한민국국민으로 보는 견해

      (2) 외국인으로 보는 견해

      (3) 특수한 법적지위를 인정하는 견해

   3. 대법원의 입장

   4. 검토

   T) 헌법상 규정된 통일이라는 국가목표를 저해하지 않는 한 입법자는 남북관계를 적대적으로 또는 우호적으로

       규정하는 유동적인 입법을 할 수 있다.

* 남북교류협력에 관한 법률 - 남북무역에 관세를 부과하고 있지 않다.      * 남북관계발전에 관한 법률       (1) 국가간 관계가 아닌 잠정적으로 적용되는 특수관계       (2) 민족내부거래로 본다       (3) 기본계획을 5년마다 수립       (4) 남북관계 발전위원회를 둔다.       (5) 임명            1) 대통령이 임명                  ① 중요사항 교섭, 서명⋅가서명하는 남북회담 대표 (통일부장관과 협의)                  ② 대북 특별사절            2) 통일부장관이 임명 - 그 외 남북회담 대표       (6) 남북합의서            1) 국회심의 要 - 국회는 재정, 입법관련에 동의권이 있다.            2) 일시정지 可

<문제>

 1. '헌법은 국가의 모든 구성요소와 모든 생활 영역을 규율한다.' 는 조항은 최고규범성을 나타낸다.?

   (x) ☞ 포괄적 규범성

 2. 1978~1998에 母가 대한민국 국민인 子는 국적을 취득한다. 하지만 현재 母가 대한민국 국민이어여 한다.

    그렇다면 1937년에 출생한 子의 母가 조선인인 경우 국적을 취득하는 가?

    (X)

 3. 북한 주민 어머니사건에서 국적에 대한 헌재소의 판단 기준은 자의 금지의 원칙에 따른다?

    (X)  ☞ 비례원칙

 4. 북한은 간첩에 관련해서는 국가에 준해 취급한다?

    (O)

 5. 국민 한 사람 한 사람에 대해 헌법을 존중하고 옹호할 의무를 지고 있는 입법례는 없다?

    (O)

 6. 자유당이 표결방식을 바꾼 후 개헌을 통과 시킨 것은 3차 개헌에서 이다?

    (O)

 7. 대한민국 국민이었던 외국인은 법무부장관의 귀화허가에 의해 국적을 취득한다? (사시01)

    (x) ☞ 국적회복허가  국적법 9조

 8. 80년 헌법은 개헌심의위원회의 의결로 국민투표에 의해 확정되었고, 87년 헌법은 8인 정치회담의
    단일개헉안에 의해  국민투표로 확정되었다?

    (O)

 9. 혼인으로 외국국적을 취득한 경우 6月내에 법무부장관의 국적보유의사를 신고하지 않으면,

    그 기간이 경과한 때로부터 국적을 상실한다?

    (x) ☞ 소급하여

 10. 법무부장관의 귀화허가를 받은 자는 귀화허가를 신청한 때로 소급하여 대한민국 국적을 취득한다?

     (X) ☞ 그 허가를 한 때에 국적법 4조 3항

 11. 대한민국의 국민이 아닌 자로서 대한민국의 국민인 부 또는 모에 의하여 인지된 자가 해당 외국법에 의해

     미성년자인 경우에 한하여 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 취득할 수 있다? (입시04)

     (X) ☞ 국적법 3조의 요건 1. 미성년일 것, 2. 출생한 당시에 그 부 또는 모가 대한민국의 국민이었을 것

 12. 대한민국 민법에 의하여 성년인 외국인에 한하여 5년이상 대한민국에 주소를 둔 경우 귀화허가를
     받을 수 있다?

     (O) ☞ 국적법 5조

 13. 대한민국의 국적을 취득한 사실이 없는 외국인은 물론이고 대한민국의 국민이었던 외국인도
     대한민국 국적을 취득하기 위해서는 법무부장관의 귀화허가를 받아야 한다?

     (X) ☞ 국적법 4조 1항 "취득한 사실이 없는 외국인은~~~", 밑줄의 자는 아니다.

 14. 우리 국민과 결혼한 외국인 남성으로 국내에 2년이상 계속하여 주소가 있는 자는 법무부장관의
      귀화허가를 받아 우리 국적을 취득할 수 있다? (사시98)

     (O)

 15. 배우자가 대한민국 국민인 외국인으로서 그 배우자와 혼인한 후 3년이 경과하고 혼인한 상태로 대한민국에

     1년 이상 계속하여 주소가 있는 자는 귀화허가를 받을 수 있다? (행시05)

     (O)

 16. 병역을 기피할 목적으로 대한민국의 국적을 상실하였거나 이탈하였던 자의 경우 법무부장관이 부적당하다고

     인정되는 자에 한하여 국적회복을 허가하지 아니한다?

     (X) ☞ 국적법 9조 2항 -법무부장관은 신청한자에 대하여 심사한 후 위 각호에 해당하면 국적을 허가하지
                                    아니한다.

                             2호, 병역을 기피할 목적으로 대한민국의 국적을 상실하였거나 이탈하였던 자.

 17. 대한민국의 국적을 취득할 당시 대한민국의 민법에 의하여 미성년자인 경우에는 대한민국의 국적을 취득한
      날로부터  6月내에 외국국적을 포기하지 못하더라도 대한민국의 국적을 상실하지 않는다?

     (O)

 18. 이중국적자가 대한민국의 국적을 선택하고자 하는 때에는 먼저 외국국적을 포기하여야 한다?

     (O)

 19. 외국국적을 취득함으로써 대한민국의 국적을 상실하게 된 자에 대하여 그 외국국적의 취득을 알 수 없는
      때에는  그가 사용하는 외국 여권의 최초 발급일에 그 외국국적을 취득한 것으로 추정한다?

     (O)

 20. 법무부장관으로부터 대한민국의 국적을 보유하고 있는 자로 판정을 받은 자는 별도의 국적취득절차를
      거치지 아니하고 호적법이 정하는 바에 따라 취적할 수 있다?

     (O) ☞ 시행령 24조

 21. 부모양계혈통주의의 소급적용에 의해 모계출생자가 대한민국 국적을 취득하기 위해서는 개정법 시행
     당시 미성년자이어야 한다?

      (O)

 22. 재외동포라 함은 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에
     거주하고 있는 자를 말한다?

     (x) ☞ 재외국민의 개념이다.

 23. 재외동포의출입국과법적지위에관한법률은 모든 외국국적동포에 적용되어 모국에의 출입국, 부동산취득,
      금융거래 등에 있어서의 각종 제약을 완화해 주고 있다?

     (X) ☞ 동등

 24. 법무부장관은 외국국적동포의 신청이 있으면 재외동포체루자격을 부여해야할 의무가 있다?

     (x) ☞ 재외동포체류자격을 부여할 수 있다.

 25. 직계존속이 외국에 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생하여 외국국적을 취득함으로써 이중국적자가
      된 남자가 병역을 기피할 목적으로 대한민국 국적을 이탈하여 외국인이 된 때에는 35세까지
     재외동포체류자격을 부여하지 아니한다?  (법률저널 07모의고사)

     (O)  ☞ 재외~법 5조

 26. 대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된
      때에는 35세까지 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다?

     (O)

 27. 재외동포법은 금융거래에서 뿐만 아니라 외국환거래에 있어서도 재외동포에게 특혜를 부여하고 있다?

     (O)

 28. 국내거소신고를 한 재외동포가 90일 이상 대한민국 안에 체류하는 때에는 의료보험을 적용받을 수 있다?

     (O)