헌법의 제정 (헌법제정권력)

 

헌법의 제정

Ⅰ. 헌법제정의 의의

   1. 개념

     

   2. 헌법의 성립과 구별

Ⅱ. 헌법제정권력

   1. 서설

      (1) 헌법제정권력의 의의         

           1) 마운쯔 - 사실적인 힘

           2) 뷔르도 - 정치와 법의 교차점에 위치한다.

           3) kiele  - 잠재적으로 존재하는 권력

      (2) 구별개념

           1) 주권과의 관계

                 ① 다수설 - 동일하게 파악 한다( 제정권력 = 주권 ). 다수설에 의할 때

                     "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다"는 헌법 2조 1항은

                     헌법제정권력의 주체가 국민이라는 헌법적 근거가 된다.

                 ② 소수설 - 주권이 제정권력 보다 넓은 의미이다. (주권 > 제정권력)

         

           2) 헌법개정권력과의 관계

                 ① 다수설   - 구별 긍정 → 개정권력은 제정권력에 의하여 조직되고 제도화된 권력

                 ② 헌재판례 - 구별 부정

                      헌판) 우리 헌법의 각 개별규정 가운데 무엇이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를

                            구분하는 것이 가능하지 않다.

   2. 헌법제정권력 이론의 역사적 발전

      (1) 시에예스에 의한 체계화

              1) 헌법제정권력주체는 국민뿐이다. 하지만 철저한 대의사상가

              2) 헌법제정권력도 국민이 선출하는 대의기관에서 행사될 수 있다고 주장.

              T) 시예스가 「제3의 신분」이라고 언급한 것은 구체제를 파괴하여 새로운 체제를 건설하려는 것이다.

      (2) 법실증주의자에 의한 부인

              - 제정권력 = 개정권력 = 입법권

      (3) 슈미트에 의한 부활 

              1) 국민이 아니더라도 힘과 권위를 가진 자이면 헌법제정권력자가 될 수 있다.

              2) 비판 - 법실증주의와 유사한 형식주의에 빠졌다.

      (4) 시예스와 슈미트 모두 헌법제정권력 주체의 '내용상 한계'와 '형식상 한계' 모두를 부인한다.

   3. 성격

       ① 사실성, 규범성

       ② 창조성, 시원성

       ③ 자율성

       ④ 항구성           (제정이후에는 행사하고 있지 않을 뿐이다.)

       ⑤ 불가분성

       ⑥ 불가양도성       (행사는 제3자가 할 수 있다.)

   4. 주체 (헌법제정권력자)

   5. 행사방법 (헌법제정절차)

      (1) 단일국가

           1) 1유형 - 제헌의회의 의결로 확정 (제헌의회는 '국민회의'적 성격, 우리의 건국헌법)

                      이때 제헌의회에는 대의제원리가 적용되지 않는다.

                      (∵ 제헌의회는 '헌법제정권력'을 위임받은 것이 아니라 '헌법제정권력의 행사'를 위임
                          받은 것이기

                          때문에 제헌의회는 국민의 의사에 구속된다.)

           2) 2유형 - 제헌의회에서 마련한 헌법안을 국민투표로 확정(제헌의회는 '제헌위원회'적 성격)

      (2) 연방국가 - 일반적으로 지방국 들의 개별적인 의회의결을 거침

  6. 한계

* 헌법제정권력의 한계  1. 문제의 소제  2. 학설의 대립       (1) 한계부정설 - 슈미트, 시예스       (2) 한계긍정설 - 케기(인권), 마운쯔(자연법)       (3) 검토  3. 한계의 유형       (1) 형식상 한계 (절차상) - 인정 X       (2) 내용상 한계 - 인정 O               1) 자연법적 한계               2) 이념적(정치적) 한계               3) 법원리적 한계               4) 국제법적 한계         T) 이데올로기적 이론에 따른다면 자연법적 관점에서 헌법제정권력의 한계를 찾는 것은 반대          할 수밖에 없다.

 7. 우리 헌법에서의 헌법제정권력

      (1) 제헌헌법

      (2) 역대헌법의 성격

      (3) 현행헌법 - 1조 2항

     

 cf) 유형

       ① 흠정- 군주자    ② 협약 - 의회발안 → 군주승인      ③ 민정      ④ 국약