금지착오

<禁止의 錯誤>

  Ⅰ. 法律의 錯誤의 意義와 機能

1. 法律의 錯誤의 意義

 위법성의 착오란 자기의 행위가 착오로 인하여 위법하다는 것을 인식하지 못한 경우를 말한다. 법률의 착오 또는 금지의 착오라고도 한다. 현행 형법 제16조에서 ‘법률의 착오’라는 표제하에 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄기 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있다. 즉, 행위자가 구성요건에 해당하는 사실을 인식하고 있었으나 그 행위가 위법하지 않다고 오신하고 위법행위를 한 경우이다. 따라서 구성요건에 해당하는 자기의 행위가 형법적으로 허용되지 않음에도 불구하고 이를 허용한다고 오신한 경우라고 할 수 있다. 위법성의 착오에는 위법하지 않는 행위를 위법한 행위라고 오인하는 위법성의 적극적 착오와 위법한 행위를 위법하지 않다고 오인하는 위법성의 소극적 착오가 있다. 전자는 이른바 幻覺犯에 해당하는 것으로서 구성요건해당성이 없는 것이므로 위법성의 착오로서 형법상의 문제가 되는 것은 후자의 경우이다.¹⁾

2. 違法性의 誤認과의 關係

 위법성의 착오는 위법성의 오인과 表裏關係에 선다. 위법성의 오인을 어떻게 취급할 것인가에 따라 위법성의 착오는 그 효과를 달리하기 때문이다. 다만 여기서 위법성의 착오란 사실의 오인은 있으나 위법성의 인식이 없는 경우를 말하나, 위법성의 인식은 형벌법규 자체의 인식과는 엄격히 구별되어야 한다. 형벌법규의 인식은 법률전문가가 아닌 일반국민에게 바랄 수 없고, 또 그럴 필요도 없다. 행위자는 자기의 행위가 법률상 허용되지 않음을「문외한으로서의 소박한 평가」로써 알고 있으면 족하다 할 것이다.

 3. 違法性의 錯誤의 態樣

 위법성의 착오는 크게 직접적 착오와 간접적 착오의 두 가지 형태로 나누어 볼 수 있다.

(1) 直接的 錯誤

 직접적 착오란 행위자가 그 행위에 대하여 직접 적용되는 금지규범을 인식하지 못하여 그 행위가 허용된다고 오인한 경우를 말한다. 이것은 다음과 같은 형태로 세분할 수 있다.

 1) 法律의 不知  

  법률의 부지란 행위자가 금지규범 그 자체를 인식하지 못한 경우이다. 예컨대 형법 제163조의 규정을 알지 못하고 檢屍를 받지 않은 變死者를 화장한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 법률의 부지를 위법성의 착오에 해당하지 않는 것으로 보고 있다. 그러나 위법성의 인식이 형법규정에 대한 인식까지 요구하는 것이 아님은 당연하다고 할지라도 금지규범을 인식하지 못한 경우와 그것이 허용된다고 오인한 경우에 차이가 있는 것은 아니다. 따라서 법률의 부지도 당연히 위법성의 착오에 해당한다고 보아야 한다.²⁾

 2) 效力의 錯誤

  효력의 착오란 행위자가 일반적 구속력을 가지는 법규정을 잘못 판단하여 그 규정이 무효라고 오인한 경우이다. 순수한 의미에서의 위법성의 착오라고 할 수 있다. 따라서 행위자가 금지를 알고 있었으나 그것이 헌법 등의 상위규범 또는 초실정적인 근본원리에 위반됨으로 효력이 없다고 오신하여 금지된 행위를 하였다면 위법성의 착오에 관한 이론을 그대로 적용하여 착오에 과오가 있으면 처벌되고 과오가 없으면 무죄가 될 것이다.

 3) 包攝의 錯誤

  포섭의 착오란 구성요건적 사실은 인식하였으나 그 법률적 의미에 착오를 일으켜 자기의 행위가 허용된다고 믿는 경우이다. 적용의 착오 또는 추론의 착오라고도 한다. 예컨대 이 정도의 문서는 형법 제243조의 음란문서에 해당하지 않는다고 오신하고 그 문서를 출판한 경우나 절도죄에 해당한 것을 점유일탈물횡령죄에 해당한 것으로 오인한 경우가 이에 해당한다. 고의는 구성요건적 사실의 인식만으로써 성립하고 법규범이나 適用法條에 대한 인식은 요하지 않으므로 포섭의 착오는 고의를 조각하지 않는다. 그러나 포섭의 착오로 말미암아 위법성의 착오까지 있는 경우에는 위법성의 착오로써 처리되어야 한다.

(2) 間接的 錯誤

 간접적 착오란 행위자가 금지된 행위를 한다는 것까지는 알았으나 자기의 경우에는 특별한 사정이 있기 때문에 행위하여도 괜찮은 것으로 오인한 경우를 말한다. 위법성조각사유의 착오라고도 한다. 이러한 착오형태를 다시 세분하면 다음과 같다.

 1) 違法性阻却事由의 客觀的 前提事實에 관한 錯誤

  위법성조각사유가 존재하는 것으로 오인하여 위법성을 조각시키는 반대규범이 존재한다고 오인한 경우이다. 許容構成要件의 錯誤라고도 한다. 예컨대 전보배달부를 강도로 오인하고 방위행위로 나아간 경우가 이에 해당한다. 이에 관해서는 구성요건적 착오와 같이 취급하는 故意說․制限責任說과 위법성의 착오로 취급하는 嚴格責任說․法過失準故意說이 대립되고 있다.

 2) 違法性阻却事由의 範圍와 限界에 관한 錯誤

  행위자가 금지된 것은 인식하였으나 구체적인 경우에 위법성조각사유의 법적 범위 또는 위법성조각사유의 한계를 오해한 경우이다. 許容錯誤라고도 한다. 예컨대 침해의 현재성이 없음에도 불구하고「부당한」침해이면 정당방위를 할 수 있다고 오신한 경우나 안락사가 허용되는 것으로 생각하고 불치의 환자를 사망시킨 경우가 이에 해당한다. 이러한 착오의 경우에는 형법 제16조의 법률의 착오의 例에 따라서 처리되어야 한다는 데 의문이 없다.³⁾

  Ⅱ. 違法性의 錯誤와 刑法上의 取扱

 위법성의 착오가 있는 경우에 형법적으로 어떻게 취급할 것이냐는 고의와 위법성의 인식과의 관계 및 고의의 체계상의 지위를 어떻게 보느냐에 따라 그 결론에 차이가 생긴다. 이러한 점에 관해서는 故意說, 責任說에서 설명한 바에 있으므로 여기서는 그 중요한 학설을 요약하는 데 그친다.

1. 見解의 對立

 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 특수한 성격 때문에 이를 구성요건적 사실의 착오로 취급할 것인가 또는 금지의 착오로 처리할 것인가에 대하여는 견해가 대립하고 있다.

 (1) 嚴格責任說

  책임요소로서의 고의가 있다고 하기 위해서는 구성요건에 해당하는 사실의 착오 이외의 자기행위가 위법하다는 것을 인식해야 된다는 견해이다. 이에 의하면 위법성의 인식을 하지 못하면 자기의 행위가 법률상 허용된 것이라고 믿고 한 행위는 책임요소로서의 고의는 조각되고, 다만 그 착오에 관해서 과실이 있으면 법률의 과실로서 과실범의 처벌규정이 있는 경우에 한하여 과실범이 성립한다.

 (2) 制限故意說

  책임요소로서의 고의가 성립하기 위해서는, (ⅰ)구성요건에 해당하는 객관적 사실의 인식과 위법성의 인식가능성만 있으면 충분하고 현실적으로 위법성의 인식은 필요로 하지 않는다거나, (ⅱ)법률배반성에 의하여 위법성을 인식하지 못한 경우에는 고의범으로 처벌해야 한다는 견해이다. 이에 의하면 위법성의 착오가 있는 경우에는, (ⅰ)바로 고의가 조각되는 것이 아니고 위법성의 인식가능성도 없는 경우에 한하여 고의가 조각되거나, (ⅱ)법률배반성이 인정되면 고의행위와 같이 처벌되고 법률배반성이 인정되지 아니하더라도 과실이 인정되면 과실범의 문제로 된다고 한다.

  (3) 法律의 過失準故意說

  고의의 성립에는 위법성의 인식을 필요로 하나 위법성을 인식하지 못한 데 대한 과실이 있는 때에는 고의에 준하여 고의와 동일하게 취급하자는 견해이다. 이 설에 의하면 위법성의 착오가 있는 경우에 고의와 동일하게 취급되므로 고의범으로 처벌하게 된다.

  (4) 責任說

  위법성의인식 내지 인식의 가능성은 고의와 독립된 책임요소라는 견해이다. 이에 의하면 위법성의 인식 내지 그 인식의 가능성이 없더라도 이를 회피할 수 없었던 경우에는 고의는 존재하지만 책임만이 조각되며, 회피할 수 있었던 경우에는 고의의 책임만이 경감될 뿐이라 한다. 그리고 책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 위법성의 착오로 해결하는 엄격책임설과 구성요건적 착오로 취급하는 제한책임설로 나누어진다.

  이미 앞에서 검토한 바와 같이 고의설적인 견해는 규범의식인 위법서의 인식 또는 그 인식의 가능성을 순수한 심리적 사실인 고의의 내용에 포함시키므로 부당하며, 특히 고의를 구성요건의 주관적 요건으로 보는 순수한 규범적 책임론에서는 책임설이 타당하다고 해야 한다. 그리고 엄격책임설은 위법성의 인식이 감퇴되거나 곤란한 상습범, 확신범, 격정범 등을 고의범으로 처벌할 수 없거나 가중 처벌하는 이유를 설명할 수 없고, 제한고의설은 과실적 요소를 고의의 내용에 포함시키므로 타당하지 않다. 그리고 제한책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있으면 고의범의 구성요건에 해당하는 불법행위의 구성요소로서의 고의만이 조각되어 구성요건적 착오와 같이 취급하는 불합리점이 있고 책임요소로서의 고의와 위법서의 인식과의 구별이 곤란하므로 타당하지 않다. 결국 엄격책임설에 의하면 위법성의 착오를 해결하는 것이 타당하다.⁴⁾

(5) 結 語

 위법성조각사유의 전시사항을 오인한 자에 대한 비난은 법이 요구하는 주의를 다하지 아니한 과실에 있을 뿐이고 법배반적 심정에 있는 것이 아니다. 즉 행위자가 인정되는 위법성조각사유가 존재한다는 적법의식을 가지고 법에 따라 합법하게 행위한다고 믿고 있는 경우에는 고의범에 있어서 전형적인 법공동체의 가치관념에 대한 배반이 없다. 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 구성요건을 인식하였다는 점에서 순수한 사실의 착오는 아니다. 그러나 그 착오가 단순히 위법성에 대한 것이 아니라 법적․사회적 의미의 내용과 결합되어 있다는 점에서 법률의 착오와 구별된다. 그리고 이 경우에 회피할 수 있는 착오에 대한 책임이 질적으로 과실책임과 일치하는 이상 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 법적 효과에 있어서 사실의 착오와 같이 취급하는 것이 옳다고 하지 않을 수 없다. 고의범에 대한 무거운 형벌은 책임관계에 있어서도 그 행위의 법적․사회적 의미의 내용을 인식한 자에 대하여만 적용될 수 있다고 보아야 하기 때문이다. 이러한 의미에서 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 고의를 조각하는 것은 아니지만 법률효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급해야 한다는 제도적 책임설의 입장이 타당하다고 할 수 있다.⁵⁾

Ⅲ. 刑法 制16條와 正當한 理由

 1 刑法 制16條의 解釋

  형법 제16조는 「자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있을 때에 한하여 벌하지 아니한다」고 규정하고 있다. 이 규정을 책임설에 의하여 해석해야 한다는 것은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 형법 제16조에 의하여 위법성의 착오는 그 착오에 정당한 이유가 있으면 책임을 조각하고, 정당한 이유가 없으면 책임이 조각되지 않고 고의범으로 처벌받게 된다. 그러므로 형법 제16조의 해석에 있어서는 여기의 정당한 이유를 어떻게 해석할 것이냐가 문제된다.

 2 正當한 理由

  법률의 착오가 책임을 조각하느냐는 착오에 정당한 이유가 있느냐에 의하여 결정된다. 착오에 정당한 이유는 그 착오를 회피할 수 없느냐의 문제이다. 그러므로 정당한 이유의 판단은 回避可能性의 판단문제의 귀착한다. 錯誤의 回避可能性은 구체적인 위법성의 인식가능성을 전제로 한다. 위법성을 인식할 능력이 있었음에도 불구하고 이러한 능력을 다하지 아니하여 위법성을 인식하지 못한 때에는 책임을 조각한다고 할 수 없기 때문이다. 착오의 회피가능성의 판단기준으로 BGH는 良心의 緊張을 들고 있다. 즉 양심의 긴장을 다하였으면 위법성을 인식할 수 있었던 경우의 착오는 회피가능하며, 양심의 긴장의 정도는 행위상황과 행위자의 생활과 직업에 따라 결정된다고 하였다. 그러나 법규범은 도덕적 평가규범이 아니므로 양심의 긴장을 하지 않았다는 이유로 법률의 착오를 비난할 수 없다. 다시 말하면 양심은 위법성을 인식하는 근원이 아니라 인식과정에 있어서 동기의 하나에 지나지 않는다. 따라서 위법성인식의 판단은 양심이 아니라 知的認識能力을 기준으로 해야한다.

  법률의 착오에 대한 회피가능성의 판단은 과실범에 있어서의 주의의무위반보다 엄격한 기준을 요구한다는 견해도 있다. 그러나 일반적으로 회피가능성과 과실의 판단기준을 같다고 해석할 수 있다. 다만 행위가 단순한 법률위반에 그치는 것이 아니라 동시에 도덕질서에 대한 중대한 침해가 될 때에는 법률의 착오는 회피가능하다고 해야 한다.

  행위가 도덕질서와 직접적 관계를 가지지 않은 때에도 행위자에게는 법규정을 조사하고 확인할 의무가 있다. 따라서 행위자가 직업상 필요한 교육을 받지 아니하여 위법성을 인식하지 못한 때에는 그 착오를 회피할 수 없는 것이 아니다. 또 행위자가 알고 있는 규정의 유효성에 대하여 임의로 자기에게 유리한 판단을 할 수 있는 것도 아니다. 이 때에는 전문가나 관계기관에 조회할 의무가 있다. 전문가나 권한 있는 기관의 조언에 의하여 위법성을 인식하지 못한 때에는 책임을 조각한다.

  스스로의 사고에 의한 위법성의 판단도 불가능한 것이 아니다. 다만 이러한 경우에는 행위자가 법률을 올바르게 해석하고 그 효과를 판단할 수 있는 능력이 있음을 전제로 해야한다. ⁶⁾ 

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